论“婚内强奸”入罪思考

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内容摘要:婚内强奸是指在夫妻关系存续期间,丈夫以暴力、胁迫或其他方法,违背妻子的意志,强行与妻子发生性关系的行为。截至目前,在我国的《刑法》及其解释中均没有出现这个词,婚内强奸似乎仅仅停留在理论探讨上,虽然近几年有个别案例在实际中得到了判决,但因其特殊性而对于现在继续探讨这个问题并无大的影响。本文从社会学、法理学、刑法学等角度对婚内强奸可以构成强奸罪进行了深入的分析,并提出了自己的构想:以判例的形式,将婚内强奸纳入强奸罪的范畴;
在诉讼法上规定婚内强奸案件的起诉方式为自诉,并从法律上对妻子的这种诉权加以限制,防止该权利的滥用。


  关键词:强奸罪 婚内强奸 丈夫豁免 自诉
  Summary: The rape in marriage means a kind of action of which the husband has a sex with his wife by means of violation and force or other ways, which are against the willing of his wife during the period of the marriage. Until now, the phrases of the rape in marriage doesnt come up in The Criminal Law and its judicial interpretation of China today and it seems that only here of theory research is the rape in marriage stay. Some precedents of the rape in marriage have been decided by some courts in several years, in light of their peculiars, they have little effect on the research of the problem at present. The article is on the formation of the rape in marriage from the perspective of the sociology, jurisprudence and criminology puts forward views of the writer, i.e. the rape in marriage should be stipulated in the form of precedent. Private indictment should be stipulated as the means of cases of the rape in marriage in our Criminal Procedure Law, at the same time, we should, pursuant to laws, restrict the right of litigation owned by the wife so that the right will not be abused.
  Key words: the rape crime the rape in marriage immunity of husband private indictment
  1999年12月24日,上海市青浦区法院审理并判决了一起妻子状告丈夫强奸的案件。判决内容为:被告人与被害人虽为夫妻关系,但已分居达16个月之久,且被告人先后两次提出离婚诉讼请求,夫妻感情已破裂。在一审已判决离婚,但尚未发生法律效力的特殊情况下,被告人王卫明违背妇女意志,采用暴力手段强行与妻子发生性关系,依法应予处罚。鉴于案情的特殊情况,可对被告酌情从轻处罚。判决被告人王卫明犯强奸罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年。[1]这是我国法院认定婚内强奸构成犯罪的第一例。王卫明被判强奸罪后,在中国司法理论界和实践界引起很大的轰动,很多法律界人士对此纷纷发表自己的看法。但是,由于针对婚内是否存在强奸的问题,我国的刑法及其解释并无明确的规定,因此,各家对此存在争议也是情理所在。


  目前,对婚内强奸是否构成强奸罪的争论主要集中在以下三个方面:

  第一, 完全否定说。持这种观点的人认为,同居为夫妻生活的重要内容,夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺,同居即是双方的权利,也是双方的义务。在我国,法律和主流道德均认可夫妻之间的性行为。既然性行为是双方的权利与义务,则行使权利的行为自然不能对其定罪。


  第二, 完全肯定说。持此观点的人大多是根据《刑法》中对强奸罪的界定来认定的,他们认为《刑法》中规定强奸罪的主体为一般主体,既然丈夫为男性,妻子为妇女,就应当适合刑法之规定。再者,否定说所提的同居义务在《婚姻法》中也未明文规定为法定义务,所以,丈夫强迫妻子性行为应当定性为强奸罪。


  第三, 折衷说。即持该观点的人们承认婚内强奸构成强奸罪,但由于犯罪主体与被害人之间存在特殊的关系即夫妻关系,使这种定性受到一定的限制,他们认为婚内强奸构成强奸罪是有条件的。当前比较集中的观点就是将婚姻分为正常持续阶段和非正常持续阶段,只有在婚姻非正常持续阶段发生丈夫强迫妻子的性行为才构成强奸罪。


  那么,在婚姻存续期内,丈夫强迫妻子性行为到底构不构成强奸罪呢?笔者认为答案是肯定的。下面,笔者将从以下几个方面对这个问题展开论述。


  一 从社会学角度分析来看
  自20世纪六七十年代以来,世界范围内兴起了旨在提高妇女地位的女权运动。[2]我国的广大妇女也纷纷参于其中,她们积极参与到社会各项活动中去,强烈要求妇女应该在更加广泛的范围内享有同男性平等的权利和自由。随着这项运动的开展,传统的立法模式和立法观念也有所改变。在目前的中国,旨在提高妇女社会地位,保护妇女合法权益的法律法规也纷纷出台。


  长期以来,中国是一个谈性色变的国度,性文化的发展受到传统思想的制约而发展缓慢。但是,随着经济的发展和妇女地位的提高,广大妇女的性意识也在逐渐的得到开化和增强,在婚姻家庭中,妇女不再是丈夫的附属品,以强暴和征服为特征的野蛮“性关系”与现代社会文明格格不入,加大对妇女人格独立和人身自由的法律保护已经成为现代法制的重要价值取向。联合国在2000年6月专门以“21世纪两性平等、发展与和平”为主题召开的特别联大会议, [3]说明加强对妇女权益的保护已经在全球达成共识,如果在这种背景下,法律仍然对在婚内遭丈夫强暴的妻子的合法权利不管不顾,则会从另一种意义上纵容丈夫更加有恃无恐地对妻子性权利进行侵犯。


  再者,随着妇女性意识的增强,其有自由选择是否同丈夫进行性生活的权利。[4]即应该赋予女性在同丈夫性生活上的拒绝权,其理由如下:第一,婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性。现代婚姻是双方自愿的结合,这种自愿不仅指婚姻的缔结是双方自由意思的表示,而且指婚姻存续期间的性行为是性爱,而不是单纯的肉欲。因此,既然婚姻是自由的,那么缔结婚姻本身表明双方做出了在性行为上相互尊重的承诺,“婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约”。[5]第二,法律面前人人的平等原则排除了婚内性暴力的合法性。人格平等是现代法律的元价值之一,男女平等是婚姻关系的原则,建立在平等基础上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性权利的可能,因为在婚姻关系中,既然夫妻双方的性权利是平等的,那么任何一方被迫屈从对方的意志都违反了平等的原则。第三,免受性暴力的自由不因婚姻的缔结而丧失,免受性暴力压迫,是人的自然和绝对的权利,是无条件的,它不因婚姻的缔结而丧失。因为作为一个有理性的人不会把自己永远的出卖给他人,即使一个人与他人签订了此类契约,现代法律也不予认可。如果丈夫违背妻子的意志与其性交,不仅会对妻子自身的健康造成很大的伤害,而且社会危害性也是不容忽视的。


  二 从法理学角度来看:

  (一)传统法律体系下的丈夫不可能成为强奸妻子的强奸犯,即在传统法律体系下,丈夫享有豁免权。[6]其实,单从这一点来看,“丈夫豁免”并不难理解,因为作为上层建筑的法律毕竟植根于一定的经济基础之上,而不管是古代还是近代,男性几乎统治着整个世界,在这种历史背景下,处于附属地位的妇女所享有的权利少之又少,而此刻的妇女要想拥有性自主权则更无从谈起。因此,在那种历史背景下,“丈夫豁免”也就无可厚非。


  随着人类文明的进步和社会经济的发展,广大妇女在社会中发挥的作用也越来越大,其社会地位也得到了很大的提高,国家也从法律上肯定了妇女享有同男性平等的权利,如果此刻仍然坚持丈夫豁免论,则无疑是对现代法制的漠视。


  (二)从比较法的层面上来看:我们都知道,在古代的西方,广大妇女的地位并不比我国高,她们一样处于男性的压迫之下,是男性的附庸,那一时刻的西方国家无不或明或暗的实行丈夫豁免的原则。


  但是,进入20世纪后半期,随着经济的发展和广大妇女的抗争,西方主流国家已成功走出了“丈夫豁免”这一最后维持野蛮“性行为”的黑暗阶段。例如,属英美法系的美国,到1993年,北卡洛莱纳州成为最后一个废除丈夫豁免的法律的州。[7]还有同属英美法系的英国,目前其判例法认为:“只要在未征得同意的情况下,与任何女子进行性交都是违法的。”这其中,妻子也成为受保护的对象。另外,作为大陆法系下的法国,在1994年,新刑法第222—223条规定的强奸罪定义为:“以暴力、强制、威胁或趁人不备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”[8]由此不难看出,丈夫对妻子也可构成强奸罪。虽然各个国家的国情不同,我们也不可能照搬西方的法律为我所用,但可以相信,在一定程度它们能给我们带来一定的启发:废除“丈夫豁免”成为社会发展的必然。只有将丈夫纳入强奸罪的主体中来,才能更好的保护妻子的性权利少受或不受侵犯。


  (三)夫妻间性权利的实现应当建立在平等的基础上,体现的应该是一种双方的自愿。很多人认为婚姻关系体现的是一种双方的自愿,婚姻关系一旦确立,夫妻之间就产生了一系列权利与义务关系,而夫妻双方同居过性生活,即是双方享有的权利,也是双方应尽的义务。[9]也就是说,夫妻任何一方都有要求另一方与己过性生活的权利,同时,夫妻任何一方也有与另一方过性生活的义务。笔者对此持反对意见。不错,婚姻关系的确立的确体现的是一种双方的自愿,夫妻关系的确立使夫妻间产生一系列的权利义务关系,如,夫妻应当相互忠实,互相尊重(《婚姻法》第四条),夫妻在家庭中的地位平等(《婚姻法》第十三条),夫妻有互相扶养的义务(《婚姻法》第二十条),夫妻有相互继承遗产的权利(《婚姻法》第二十四条)等。然而,所谓的夫妻同居义务并没有作为一种法定义务规定在婚姻法中。


  三 从刑法学角度来看
  (一) 我国传统理论关于强奸罪的界定
  刑法理论认为,强奸罪是指以暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志,强行与妇女发生性关系的行为。


  其特征是:1,侵犯的客体是妇女的性自由权利。妇女的性权利是指妇女生命存续期间根据自己的意志发生性行为的权利。2,客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段,违背妇女的意志强行与之性交的行为,违背妇女意志,强行与之性交,是强奸罪的本质特征。这里的暴力是指以殴打、伤害、捆绑、按倒、强拉硬拽等使被害妇女不敢、不能反抗,对其人身实行强制的手段。胁迫是指以伤害、杀害或利用职权优势对妇女相威胁,使妇女不敢反抗。3,本罪的犯罪主体是年满十四周岁,具备刑事责任能力的男性。[10]4,本罪的主观方面是直接故意,并且具有违背妇女意志、强行与其发生性交的故意内容。[11]
  (二)提到婚内强奸,其主体必然少不了丈夫的角色。那么丈夫到底能不能成为强奸妻子的犯罪主体呢?笔者认为完全可以,理由如下:

  1,从刑法236条的规定可以看出,强奸罪的主体为年满14周岁的男性,该规定并没有将丈夫排除在外,因而,强奸罪的主体自然包括丈夫。另一方面从强奸罪的犯罪要件来看,立法机关并没有将丈夫明确排除在犯罪主体之外,也就是说丈夫是特殊的强奸主体,即“婚内强奸”主体。


  2,强奸罪侵犯的客体为妇女性权利的不可侵犯性。《刑法》规定中并没有将妻子的作为一个特殊群体而排除在外,妇女性的不可侵犯的权利是所有妇女的一种人身权利,侵犯这种权利违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。有人认为婚内强迫性行为并不构成对妻子性权利的侵犯,他们认为《刑法》设定强奸罪的目的在于保护妇女性的不可侵犯的权利,该强奸罪条款所保护的对象是妇女拒绝男子对其实施奸污的权利。夫妻间关于性的权利与义务,因为双法合法婚姻关系的确立而产生相互之间的专属性质,这种性质决定了婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求,与妻子发生性交行为是丈夫的法定权利。据此丈夫虽然强行与妻子发生性行为,也不能构成对妻子性权利的侵犯。上述观点完全抛开妻子作为一个独立个体所拥有的自主权利,其根本上还是将妻子置于丈夫的附属地位,而这恰恰与我国当前的法律价值取向相悖。


  男女之间缔结婚姻关系,只能是表明他们相互承诺负有配偶在法律上的义务,并不意味着他们在情感和性关系上承担了任何义务,即使在婚姻的关系
  下,妻子也首先是人,然后才是配偶。作为一个独立的个体,妻子享有任何妇女所享有的权利,如人格权,性的自主权,人身自由权等。如果丈夫不尊重妻子的人格,违背妻子的意志,强行与其性交,则是对妻子性的自主权的一种粗暴的侵犯,其非法性是显而易见的。所以说,即使具有婚姻关系,如果丈夫违背妻子的意志进行性行为,也符合了强奸罪的客体要件,即该行为侵犯了妇女性自主的权利。


  3,另外,除了分析丈夫强迫妻子性行为构成强奸罪必须符合犯罪要件外,还要考虑到该行为是否具有应受刑罚的社会危害性。婚内强迫性行为除了给妻子造成一定的生理损伤外,给妻子造成的心理伤害也是难以估量的,在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中,这种伤害更为严重。当妻子的性权利遭到丈夫的侵犯而又无法找到相应的法律规定来保护自己的权益时,不仅会使她们感到绝望,而且还会助长丈夫更加肆无忌惮的对妻子施以侵害,其社会危害性不容忽视。


  从以上论证不难看出,婚内强奸不管是从其犯罪主体,还是客体,以及社会危害性等方面都符合了《刑法》对强奸罪的规定,即使犯罪主体与被害人之间存在一层合法的婚姻关系,其犯罪的实质也是不容抹煞的。


  四 那么,除了针对“婚内强奸”是否构成强奸罪以外,还有没有其他的观点呢?
  有人认为婚内强奸构成犯罪,但并非强奸罪,而是构成虐待罪。[12]持此观点的人认为婚姻关系的存在使夫妻间的性权利相互吸收,丈夫通过暴力手段强迫妻子性行为,并没有侵犯妻子的性权利,如果在强迫性行为的过程中,给妻子造成其他伤害或有虐待行为,则只能用伤害罪或虐待罪条款来认定。


  笔者认为上述观点有失偏颇,首先,任何法律中都没有规定夫妻间的性权利因婚姻关系的存在而相互吸收。其次,丈夫强迫性行为虽然对妻子的身体和精神造成了不同程度的伤害,但丈夫行为的根本目的是强迫妻子性交,至于对妻子造成的各种伤害,则是在对妻子强奸的过程中的附属伤害,坚持婚内强奸构成虐待罪的观点只是看到了强奸行为造成的表面伤害,否认了该行为最终侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利的犯罪实质。


  五 婚内强奸的恰当规范
  随着社会文明的进步,男女平等的观念深入人心,观念上的进步反映在立法上就是修改强奸罪的规定。目前,针对“婚内强奸”立法,在英美德等西方国家都有了不同程度规定。而在我国,在社会主义现代化经济建设中广大的妇女发挥着十分重要的作用,只有最大限度的保障她们的合法权益,才能从更大程度上调动起她们建设社会主义的积极性。因此,从立法上明确丈夫可以成为强奸罪的主体,对于那些长期遭受丈夫性侵犯的妇女来说,可以拿起法律的武器来维护自己的权利,而对其他妇女来说,也是一种极大的鼓舞。所以说,当前的中国到了为“婚内强奸”立法的时候了。


  (一)那么,是不是在刑法条款中明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体就可以了呢?其实事情并非想象中这样简单。相反,如果在刑法条文中明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体,它将带来一系列的严重后果。


  1,这种做法势必会造成一定的法律危机。这是因为,法律作为思想的社会关系和社会意识的存在形式之一,即是对不依人们的意志和意识为转移的物质关系即社会存在的反映,也是人们维护自身生存活动的形式,属于社会发展的主观方面。法律运作是在特定的社会条件下进行的,因而不可避免的要受到该社会法律文化观念及法律意识的制约和影响。在中国传统文化意识领域,婚内丈夫不可能对妻子构成强奸,即使有此种行为发生,人们也不会对丈夫的行为给与过多的指责。如果将婚内强奸以成文法的形式写入刑法,这将和传统的法律文化、道德观念不相适应,如果强行实施,必将遭到人们的议论和抵制。另外,如果将婚内强奸规定在刑法中,也将给婚姻关系内的丈夫带来很大的心理负担,进而进一步危及到婚姻家庭的稳定,这是任何一个法律制定者所不愿看到的后果。那么这种法律的在实施过程中所潜藏的危机也是显而易见的。


  2,如果将婚内强奸写入刑法,也会导致一定的道德危机。在社会文明的历史演进过程中,人们逐步形成了基本的共同的道德规范,也产生和发展了一个民族固有的伦理体系和道德准则,如果法律的制定背离了传统的道德规范,那么其在现实中的实行也将举步维艰,更甚至会走上被人们抛弃的道路。在人们普遍的道德观念中,婚姻关系必然包括了性关系。正如前面所言,如果丈夫违背妻子的意志强行与其性交,人们也许不会对丈夫进行过多的指责,反而会对拒绝丈夫要求的妻子进行谴责,所以说,如果将婚内强奸规定在刑法中,不仅背离了传统的道德伦理观念,而且实际上是对妻子这种拒绝权的一种立法肯定,此种做法给传统伦理道德规范所带来的挑战也是显而易见的。另外,从另一层意义上讲,刑法肯定了婚内强奸,也就是肯定了妇女性权利的绝对自由,即妻子有权利决定同谁发生性关系,别人干涉不着。而这本身也就与传统的伦理道德相违背,所以说,一旦将婚内强奸用刑法来规范,将会在伦理道德领域造成严重的混乱与危机。


  从以上分析不难看出,将婚内强奸规范在刑法当中并不是一种明智之举。


  (二)那么,我们将以何种形式来规范这类特殊的强奸罪呢?笔者认为,结合我国的现实,可以以判例的形式来对此类案件进行规范。虽然我国并没有将判例作为法律渊源的一种,但是,在司法实践的过程中,判例所发挥的指导作用却是不可忽视的。在法律无明文规定或规定不完善时,以判例弥补法律的这一漏洞,将有利于同类案件的判决大体一致,充分实现法的安全性,而且可以针对此类特殊案件给法官以充分的自由裁量权,从而真正实现法与道德的相互融通,避免成文法所带来的弊端与不足。


  (三)任何一个行为构成犯罪,都必须有一系列的法律法规来对其进行制约和规范,婚内强奸作为强奸罪的一个特殊组成部分,在司法实践中也必须有一套特殊的原则对其进行规范。


  1,“婚内强奸” 认定为强奸罪并不是随意的,要受到一定条件的限制。也就是说,并非丈夫只要违反妻子的意志进行性行为就构成强奸罪,因为该罪的发生是在披着婚姻这件合法的外衣下进行的。只有丈夫的强奸行为达到一定的程度,造成一定的严重后果才能对其定罪,否则,就不能将丈夫判定为强奸罪。


  2,承认婚内强奸构成强奸罪的同时,丈夫的权利如何得到保障呢?笔者对此有两点建议可供参考:一是如果妻子诬告丈夫强奸,在法院查明真相的情况下,可以将妻子入以诬告罪。另一则是虽然夫妻关系不能等同于单纯的性关系,但可以说性关系在维系夫妻关系中发挥着不可替代的作用,如果没有正当的理由,妻子长期拒绝丈夫性交的要求时,丈夫可以据此向法院提出离婚诉讼请求。


  3,关于婚内强奸案件是作为公诉案件还是自诉案件的问题。笔者认为理应定为自诉案件的范畴。虽然我国的刑事诉讼法中对于一般的刑事强奸犯罪规定以公诉形式由公诉机关侦察搜集证据来提起诉讼。但是由于婚内强奸是发生在合法的婚姻关系内,犯罪主体和被害人存在合法的夫妻关系,这就决定了该类案件与一般的强奸案不同,如果公诉机关完全抛开这一层关系而进行公诉的话,其中必然会侵犯到公民一些隐私。再者,婚姻关系持续期间,虽然妻子一时不同意同丈夫性交而遭丈夫强迫为之,但她们对丈夫的这种行为并非到了无法接受的地步,也不想利用法律手段来惩罚丈夫。如果此刻公诉机关强行介入其中,势必会破坏婚姻关系的稳定。我想这一后果也并非是人们所乐意接受的。所以说应当将婚内强奸案件定为自诉案件的范围,实行不告不理。这样就避免了公诉机关强行介入而带来的不利后果,因为此刻如果妻子选择了起诉丈夫,其婚姻本身也就无稳定性可言。


  4,如果将婚内强奸定位自诉案件,那么如何来规定案件取证问题?由于婚内性行为具有隐蔽性和复杂性,外界很难确定丈夫与妻子的性行为哪一次是属合意性质,哪一次是属非合意性质,因此,笔者认为对于婚内强奸案件可以采取 “谁主张谁举证”作为举证原则,即应当以原告举证为主,被告举证为辅。这是因为该类案件的原告和被告为合法夫妻,双方以前基本上都是基于一定的感情基础才走到一起来的,但是随着婚姻关系的持续和双方感情的变化,不排除哪一方为了自己的私利来陷害对方的可能。所以通过这种举证责任方式,可以有效防止妻子为达到某目的而要挟、诬告丈夫,进而有效遏制妻子该诉权的滥用,这样,一方面可以使得案件的数量减少,另一方面也可以使得司法机关在审理案件的时候具有一定的针对性。


  5,在惩罚机制上,由于婚内强奸自身的特殊性使其与一般的强奸犯罪有所区别,如果完全依照刑法规定对丈夫量刑,则显得过于严酷,在处罚丈夫时,应当比照强奸罪之规定酌情减轻处罚。


  可以肯定的是当代中国是需要判例制度的。这是因为随着大量的新情况、新问题的不断出现,按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决,而立法活动或现行法律的修正工作无法及时跟进造成法院在审理案件时无所适从,从而造成不同的法院在审理案情相近或相同的案件时,做出迥然相异的判决结果。运用判例来规范婚内强奸案件,可以说是目前我国规范此类特殊案件的最佳形式,它不仅为今后法院审理此类案件提供了重要的参考,而且能够把一些相对模糊的法律概念具体化,明确表达立法者的立法意图,便于人民大众的理解和遵行。


  如果真能实现这一变化,那么这将是法律史上的一大进步,因为它不仅从另一层意义上肯定了妇女的社会地位,也可以有效抑制丈夫的野蛮性行为,从而提高婚姻和家庭生活的质量,减少社会的不稳定因素。


  参考文献:

  [1]欧阳涛主编:《性犯罪》,河南人民出版社1989年版
  [2]曹子丹、储怀植等主编:《最新中国刑法实物全书》,中国法制出版社1997年版
  [3]李三宝、祖铁军主编:《罪名适用新解》,中国人民公安大学出版社2002年版
  [4]刘光显:《试论强奸罪》载2001年《法学研究》第8期
  [5](德)康德:《法的形而上学原理》,沈淑平译,商务印书馆1991年版
  [6](美)哈里格劳斯:《家庭法》,法律出版社1999年版
  [7]王文生:《关于强奸罪本质特征的思考》,《法学研究》2001年第四期
  [8]《德国刑法典》徐文生、庄敬华译,法制出版社2002年版
  [9]周华山:《婚内强奸的本土化研究》,《浙江学刊》1999年第二期。

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