性骚扰界定若干问题探讨

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内容提要:性骚扰问题目前是一个越来越热门的话题,但是直到目前为止,性骚扰概念因为受到很多因素的影响,仍然没有得到统一的界定,其性质也未得到统一的认识。为此,在本文中,笔者就给性骚扰下定义的过程中应该注意的问题提出自己的拙见,以期起到抛砖引玉的作用。


  关键词: 性骚扰 性意识行为
  Synopsis: The sexual harrassment is a more and more hotter topic at present, but up till now, because of influencing by a lot of factors, sexual harassment concept does not got unified definition yet .its nature has not got unified understanding either. For this reason, here originally in the article, I put forward my own humble opinion on this question that should be notice, in the hope of playing a role in casting a brick to attract jade.
  Key word: Sexual harassment ex consciousness behavior
  一、 性骚扰的基本含义
  (一)国内外对性骚扰的定义
  在如今这个自由和宽容的时代,性骚扰问题越来越成为人们关注的对象。人们口头上的话题、学者研究的对象,很多时候都与性骚扰有关。但是如果问及什么是性骚扰,或许很少有人能用准确的语言做出回答。究其原因在于,性骚扰在国内外都没有统一的概念,在中国也是一个既熟悉又陌生的词,仅限于学者的讨论和普通百姓的揣测,而版本更是各不相同。


  性骚扰概念首先由美国女权主义者凯瑟林•麦金农提出,她给性骚扰下的定义为:处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求,其中包括言语的性暗示或戏弄;
不断地送秋波或抛媚眼;
强行接吻;
用使雇工失去工作的威胁作后盾,提出下流的要求并强迫发生性关系。之后性骚扰引起很多国家和组织的注意,甚至包括联合国。但是大多国家的规定将性骚扰的场合局限于工作场合,如联合国在1993年通过的《消除对妇女暴力行为宣言》中,就那些对妇女的暴力行为作了具体的规定,该宣言明确将“在工作场所、教育机构和其他场所”的性骚扰归入对妇女的暴力行为;
欧盟委员会1991年在有关文件中指出:“性骚扰是一种不被接受、损害人们尊严的行为,只要它是过度的、不受欢迎的、且造成威胁的、敌意心理的、与性相关的行为或语言,无论来自上司或是同事,均属于性骚扰”;
美国是最早提出性骚扰问题的国家,也是反性骚扰规定和措施最为完备的国家。1975年,美国联邦法院第一次根据受害者的主观感受将性骚扰定义描述为“被迫和不受欢迎的、与性有关的行为”;

1980年,美国平等就业委员会对性骚扰行为制定专门的法规,其中规定了什么样的行为属于性骚扰,规定认为“这种举动是作为是否雇佣一个人的条件,该受骚扰人服从或拒绝是决定其是否被雇佣,这种举动对其工作造成威胁或不友好……”。这部法规将性骚扰概念推进一个层次。


  80年代中后期,许多国家陆续效仿美国,通过立法来制裁性骚扰者。目前已有澳大利亚、加拿大、法国、比利时、西班牙等国家在法律中明确规定性骚扰属于应予禁止的非法行为。加拿大、法国甚至将严重性骚扰行为规定为妨害风化罪,西班牙则将其归入侵犯性自由罪。


  而在中国,法律对性骚扰界定并无明确规定,性骚扰一词也是在20世纪90年代后才普遍为国人所接受,1999年由上海辞书出版社出版的新版《辞海》中首次收入了性骚扰辞条。其解释为:性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下,社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求,从而使后者感到不安的行为,是性别歧视的一种表现。[ ]这个定义将性骚扰定义为权利骚扰、性别歧视。它受到一些学者的质疑和批驳,认为这不是法律概念。


  随着社会的快速变迁,人们之间的交往越来越多,性骚扰一词开始高频率地出现,性骚扰事件也是层出不穷。截止目前为止,已经有三起相关事件被媒体争相报道。一起是2001年7月,西安市童女士起诉其上司对其长达7年的性骚扰案,要求赔礼道歉。这是我国首例进入法律程序的性骚扰案例,但是由于没有足够的证据证明性骚扰事实的存在,被驳回起诉;
[ ]第二起是2002年湖北省何女士起诉其上司对其性骚扰,要求其赔偿1万元;
[ ]第三起是2003年北京雷女士以侵犯名誉权向法院起诉,并索赔20万。[ ]
  这几起案例只不过是“性骚扰”冰山一角而已,但是,它们留下了很大的令人思考的空间:为什么在美国,可以出现金额高达3000多万的性骚扰惩罚性赔偿;
美国前总统克林顿差点因为性骚扰丑闻下台;
以色列前国防部长莫迪凯因为性骚扰而被判刑![ ]而在中国,受性骚扰困扰的人想要求一个赔礼道歉都得不到法律支持?法律的苍白不仅使人们维权艰难,还让骚扰者有恃无恐:在美国,称他人为 “莱温斯基”者都将面临性骚扰的指控;
[ ]外国流氓马克在街头非礼中国女性竟然若无其事,赔礼时还嬉皮笑脸。难道中国的法律真的奈何不了性骚扰?
  的确,找遍法律条文也找不出有关性骚扰方面的规定。越来越多的性骚扰事件呼唤着反性骚扰法律的出台,但是目前最大的问题是无法给性骚扰下一个准确的定义,如果定义未定就仓促立法,靠增加法律条款来惩治性骚扰都是塞洞补漏,有失法理上的严谨性、立法上的严肃性、司法上更是缺乏操作性。因此目前我们最大的问题是要如何给性骚扰下定义。


  目前性骚扰概念是通过采用描述方式来界定的,一般认为性骚扰是性歧视的一种表现形式,通过滥用权力宣泄表达性意识行为,[ ]在工作场所或其他公共场合欺凌、恐吓、压抑或腐蚀别人的行为,这种行为包括语言、身体行为。学术界最有权威的概念是武汉大学医学院副教授廖皓磊下的定义。他基于医学心理学、性生理学、社会免疫学和医学行为学的原理,将“性骚扰”一词的概念总结为:“是一种异常的性行为;
是一种不健康的性调情及挑逗行为;
是不道德的反社会行为;
是将自己的性意识殷勤地强加于他人,迫使他人服从自己性意志的性行为。由于其性反应单向性转移,使其性能量不适当地宣泄,往往使对方产生厌恶及不愉快的负性心理情绪,故易造成身心健康受损的不良后果。”但是由于该概念并不是从法律的角度的出发,是否采用仍然在争论当中。


  (二)、性骚扰界定中应注意的几点因素
  究竟什么样的行为是性骚扰的行为呢?性骚扰是不是如定义中那样与性意识行为没有什么区别呢?在现今社会中,非隶属关系的人如同事、同学、朋友间的骚扰是不是性骚扰呢?公共汽车上故意拥挤别人算不算性骚扰?随着社会科技的发展,人们之间的短信聊天是很正常的,那么,发送黄色短信是不是性骚扰呢?同时,随着世界经济的发展,各国之间的交往越来越密切,各国人民之间的交往也越来越频繁了,文化的差异带来的不同感受能否认定为性骚扰呢?直至目前为止,各国都没有统一的概念,学者们也无法得到统一的认定。笔者觉得这主要原因是由于性骚扰的界定并非由某一方面决定。在给性骚扰下定义时应综合考虑以下几个因素:

  1、性骚扰和性意识行为的区别。性意识行为是一个广义的概念,正常的性意识行为是一种权利,比如夫妻之间的性行为;
同时也包括一些不符合法律的性意识行为,如嫖娼、强奸、性骚扰等等。如果从心理学上分析,则正常的性意识行为是受欢迎的,行为双方都得到愉悦的感觉;
而非正常的性意识行为则违背了一方的意愿,强迫他人接受自己的性意志,给受害人心理带来很大的伤害,甚至带来不好的社会影响。


  2、性骚扰与其他性相关罪名的区别。性骚扰在没有得到准确的界定之前很容易与其它罪名相混淆,如猥亵、强奸。什么是猥亵呢?猥亵指以刺激或以满足性欲为目的, 用性交以外的方法实施的淫秽行为。猥亵的客体主要是指妇女,特殊主体可以是未成熟少年,即使在对象不明了意图和没有违抗乃至顺从的情况下,也可视为猥亵。猥亵行为的判断同社会习俗关系很大,轻微的猥亵属于一般违法行为(性骚扰就属于这种行为);
严重的猥亵行为构成猥亵罪。和强奸相比,性骚扰并没有直接以性交的方式表现出来,它只是给人一种心理上的性的感受,这种感受是有一定的界限的。三者中,性骚扰造成的危害也最小。


  3、性骚扰双方的心理感受能力。性骚扰之所以无法得到统一的定义,有很多原因,从心理学角度而言,性骚扰包含的要点应该是双方都感受为性的方式,[ ]特别是被骚扰者要感受为性的方式,要识别这个刺激作为性的刺激,而且感受是性的感受,所以在确定性骚扰概念时,要考虑双方是否有此感受。而很多时候我们无法确定某些看似性骚扰行为是否让受动者感受为是性的感受,是否确实违背了受动一方在“性”方面的接受程度。例如,就某一看似是性骚扰行为来说,对于实施者而言,他确实是故意的,但是对于受动者而言,他不会感到心理上不舒服,反而是很幸福。这样的情况,我们总不能给人带上性骚扰的罪名吧?
  从实施者的角度来看,有可能是存在主观上故意的,但却不全是自身的原因,这种情况一般发生在男女之间。例如公共汽车上,某男性对某女性实施性骚扰,但是前提是该女性做出了某种让别人误会的动作,[ ]在这种情况下,表面看符合一般的性骚扰的概念,主体、客体 、犯罪事实都具备,应该属于性骚扰。但是,根据法律的过错原则,我们可以理解错在被动者,因为她发出错误的信号。其实男人和女人的潜意识里都有相互吸引的因素,很多误会也就由此产生。还比如一个男同事把一个女同事看成是哥们,搂搂她的肩,在男同事看来这只是一种友好的举动,而在女同事看来可能就变成一种暧昧的暗示;
再比如也许一开始男女双方都是有好感的,但是男的误解了女的意思,对她有了超出常规的举动,女方没想到他会这样做,很可能就产生反感,进而认为他在骚扰自己。


  从受动者的角度而言,可能他确实是感到不舒服,但这种不舒服可能是某人自己招来的,或许是受动者自己衣着暴露,让人遐想连天;
在这物欲横流年代,有人为了出名,不惜使自己身体遭受性骚扰,如美国的莱温斯基,中国演艺圈“皇阿玛”[ ]事件。正是因为在性骚扰事件中,双方存在各种各样的不同心理,法律才无法准确的去界定性骚扰。


  4、双方的教育程度和自身修养。生活中有些事情,在一般平民老百姓眼中属于性骚扰,但是对于那些当事人来说很正常,他们自己并没有这种感受;
也有一些事情,在平民老百姓眼里很正常,比如乡村妇女在洗衣服时会大声开些黄色玩笑,但是,对于一个高学历的年轻姑娘,她就不能接受这样的玩笑,虽然也给人带来不舒服感受,但是它确实不是性骚扰。在如今,工作场合的性骚扰已经普遍引起关注,某地为了防止这种场合的性骚扰事件的出现,还出台了一项“男领导不能配女秘书” [ ] 政策,这就完全忽视双方的自身修养,从而引起社会各界的议论纷纷。作为法律,忽视个体的修养而一视同仁,是容易引起争议。


  5、不同地区的风俗习惯和文化差异。性意识行为的道德标准与性意识暴露的程度,由不同社会的性文化主流决定。性骚扰本来就是一个时代的产物,是人类社会发展过程中所产生的一种社会现象,是性解放带来产物。在那个男女授受不亲的时代,人们不会谈及性骚扰,反而是在这个崇尚自由和爱情的年代,性骚扰成为了热门话题。也正是因为这个时代的存在,人们才会将夫妻看黄碟[ ]作为炒作的话题;
也正是因为有这样的时代存在,法律做出定义时才要将各个方面考虑进去,如各国的风俗习惯,例如,在外企工作的女士,[ ]如果她的美国上司拍拍她的头或是肩,或在楼梯拐弯处绅士风度地扶一下她的腰。她感觉很自然,因为她知道,这些举动美国民族特点有关,上司对她仅仅只是为了表示亲近而已,双方都很坦荡,不会感觉到还有别的意思,被动者不用尴尬,亦不会想入非非,也没有人会往性骚扰这个方面想。但是如果上司是一位中国人,当出现上述举动时,女士肯定会感觉不舒服,感觉像在被骚扰。因为中国人历来很含蓄,若上司突然用手拍一个女士的头、肩,甚至扶一下腰,女士会认为他心里有鬼,有某种企图,因为中国人向来没有这种习惯。这就是不同的社会风俗习惯带来的不同感受。


  还有就是不同地区的文化差异,因为中国地域辽阔,南北东西人之性格差异较大,各省的风土人情是不同的。在粗犷的北方蓝领群体中,熟人之间可以肆意"放荡"。如:午休时,同一个班组男女闹到兴起时,几个成了家的男工会把某个成了家的女工按倒在工作台上,扒得仅存文胸和内裤,才会笑着散去,领导在场也只是笑笑而已。[ ]仅此而已,这便是所谓的"闹",这种事的发生,按当事人自己讲是"人家没拿你当外人"。而如果在南方,这种事情是不会发生,即使发生了,也是不正常的。当事人是会受到法律制裁。所以根据立法精神,[ ]我们的法律在确定性骚扰时很有必要根据各地的风土人情,文化风俗来下定义。在文化水平不同、地域不同时,都存在着差别,不宜于一刀切。


  6、宗教问题。宗教一直是中华古老的文化,其中也有着丰富的性文化,在这个对性敏感的时代,很多时候性文化容易和其他行为混淆,如性骚扰。这就要求法律在确认性骚扰行为时,要做出明确的规定,哪些是正常的性文化,哪些是属于性骚扰行列。比如在网上展示有关性方面知识和图片是不是性骚扰呢?如清代的五葫芦瓷瓶和明代的铁炼丹炉鼎以及云南大理出土的性崇拜物陶盆,虽然它们里面有性的影子,但是这只是一种文化。只有从法律角度准确地给性骚扰做出界定,我们中华民族的这种特殊的历史文化才不会尴尬,我们的性文化展广告也不用反着做,而是可以正大光明的在南京路上向世人展示着中华文化的奥秘。[ ]
  7、性骚扰的方式。性骚扰具体又是通过什么方式表现出来的呢?传统观点认为,男性对女性动手动脚即为性骚扰,或许这是普通的表现方式。其实性骚扰表现形式尚无统一界定,一般认为有口头、行动、人为设立环境3种方式。即:用下流语言挑逗女性,向其讲述个人的性经历或色情文艺内容;
或故意触摸碰撞异性身体敏感部位;
或给人布置那种让人有性感受的环境。随着社会的进步,科技的发展,性骚扰的方式越来越具有混淆性,这就要求法律应该特别注意区分混在性文化中的性骚扰行为,而不是仅仅看性骚扰的实施者是否以身体去接触受动者、是否以性语言挑逗受动者,特别要分清某些看似是正常的新兴产业的手段是否同样给受动者带来不安的性感受,比如用手机发短信,给人带来不舒服的性方面的感受;
又比如在网络上散发具有挑逗性的图片;
那种见楼就上、见门就塞的性商品广告;
那种张贴在大街上的性保健品或成人用品广告,以带有浓重色情意味的店招和广告是不是对市民的性骚扰?
  二、 骚扰性质的界定
  笔者则认为在性骚扰概念都未得到准确界定之时,就给性骚扰性质做出界定有些欠妥。目前性骚扰性质还是处于法律和道德之间,无法界定。


  性骚扰有道德问题的影子,因为性骚扰的施动者心里存在着从性方面骚扰别人的意识,这种意识不会给别人带来危害,但是一旦转变行动,则给别人带来心理上不安的感受。这种意识的存在往往只能靠自己的道德来控制它;
也有可能这种意识转变为瞬间的行动,给人带来瞬间的不安,但是这种不安并没有给人造成很大的危害,我们也只能从道德上来看待它。


  性骚扰问题也引起法律的关注。从实质上说,它侵害了公民性自主权,性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权,自然人每个人只要达到一定年龄都有权对自己的性权益自主支配,不受任何人的干预和侵害。性骚扰恰是一方违背另一方的意愿对其进行性侵害,这种行为正是对性自主权利进行侵害同时,性骚扰显然是对受害人人格尊严的侵害;
[ ]同时,也有学者认为性骚扰 最直接侵犯的是贞操权和其他一些附带权利;
[ ]这种侵害行为侵害他人人格权益,被骚扰者带来精神上的不安,造成精神损害。依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[ ]中关于侵害他人人格权益可以请求精神损害赔偿,对性骚扰的行为性质的界定,予以法律制裁,以保护受害人的权益,这也符合我们法律存在的宗旨。


  从结果上来说,性骚扰违背了《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《妇女权益保护法》,虽然我国法律没有明确规定性骚扰的罪名,但是在相关的法律中都有反性骚扰的影子。


  区分性骚扰行为属于道德问题还是法律问题,应该从性骚扰行为本身来分析,这就有个烈度的问题,当这种性骚扰问题只停留在思想骚扰或者隐性危害的程度上,它只属于道德范畴,只能对其从道德上去谴责这种行为了。但是一旦这种性骚扰以实际行动表现出来,给对方造成心理、身体上不安的感受,这时,法律应该出来,维护受害人的利益了。


  三、 法律完善性骚扰遭遇的阻力
  有关资料统计显示在中国相当多的人遭受过不同形式的性骚扰。其中75%为女性。性骚扰中,50%来自工作场所,36%来自上级,14%来自同事。性骚扰已经成为一个不容忽视的社会问题,也是一个摆在我们面前急需解决的问题,时至今日,我们社会不能再漠视、沉默,而必须直面这个问题,但是立法惩治性骚扰问题、完善反性骚扰并非一个容易的问题,它主要有以下两个方面的阻力:

  1、首先是界定难。自从美国女法学家凯瑟林•麦金农提出性骚扰一词后,[ ]世界各国都试着从法律的角度对性骚扰做出规定,但是因为存在很多不可否认的困难因素,直到目前为止,学者对此并无统一概念,各国只能从自己已有的法条中找到相关的字眼,在我国,我们也不能从现有的法律法规中去寻找“性骚扰”字眼。在武汉一案中何某只能以“被告侵犯了她的身体权、人格尊严和名誉权”而起诉,因为它无法用 “性骚扰”这个字眼来起诉。法律讲究的是准确性,在无法得到准确概念的时候,法律无法用它来制约别人。


  2、其次取证难。取证是性骚扰案中最大的难题,在目前性骚扰案件还只是普通的民事案例,它遵循着 “谁主张谁举证”原则。原告想要胜诉只有搜集充分证据证明性骚扰事实的存在,而这种性骚扰案事件发生往往具有隐蔽性,这给原告取证带来很大的麻烦。同时,这种性骚扰往往是精神上的,它不像伤害罪,会留下“罪证”,对这种无形事件,如果法律希望受害者在法庭上一遍遍回忆那不堪回首的经历,那过于残忍,而对于受害者而言,也是一种挑战,这也是首例 “性骚扰”案例中原告败诉的关键原因。


  四、 笔者的建议
  对立法惩治“性骚扰”,有的人认为立法后会带来社会过敏,有的人担心在《妇女权益保障法》中完善性骚扰是违背了“男女平等”的原则,无法给男性被性骚扰者提供法律依据等等。笔者每一个事物的新生必定带来一定的骚动,人们只有理解它才能接受它,也只有从法律角度上对这个性骚扰做出了界定,才能把原本不属于性骚扰的行为排除在性骚扰之外,这样,人们就可以不必为似是而非的性骚扰而作茧自缚、战战兢兢地面对两性之间的交流和交往。为此,笔者提出自己的初见:

  1、反性骚扰急需从中国的法律中找到保护受害人利益的依据,但是在法律还没有能准确给性骚扰下定义之前,是不适宜制定一部专门的《反性骚扰法》,也不适合在国家的基本法律中增加具体条款来规范性骚扰行为,中国应该根据本国的具体国情,在本国法律体系框架内寻找反性骚扰的法律依据,如《宪法》中规定,公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法 对公民进行侮辱、诽谤;
《民法通则》中也规定,公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉,公民有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失;
《刑法》中也规定有猥亵、侮辱妇女罪、侮辱、诽谤罪;
《公安管理处罚条例》中规定,对“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的为扰乱公共秩序行为。再通过判例的手段来不断的扩大性骚扰的内涵和外延,这样更有利于中国的法律的完善。


  2、性骚扰案件中取证难是一个突出的问题,其原因也是大家都有目共睹。因此,笔者只是希望作为立法者应该将受害者这些弱势因素考虑在法律之中,提供一些有利受害者的法律程序。例如,在民事案例中,受害者获取证据的方式在法律方面应该 “格外开恩”,对其证据只要证明内容的真实性即可,正如2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》[ ]改变过去私自录音不能作为证据使用的局面,法律该为受害者举证提供有利条件。


  参考文献:

  [1] 《“性骚扰”案女原告胜诉殊具意义》南方都市报
  [2] 《走近性骚扰》北大信息网
  [3] 《欧盟通过新法律 对办公室性骚扰说“不”》新民晚报2002年4月19日
  [4] 《现行法规存在盲点 代表呼吁制定“反性骚扰法”》中国新闻网
  [5] 《“性骚扰”的界定及其制度性防范》中国经济时报
  [6]《西部时空 法律天地》
  [7] 《在法律层面关注性骚扰问题 》工人日报-天讯在线
  [8] 李银河:《制裁性骚扰》
  [9] 迟枫:《性骚扰,一个并不新鲜的话题 》 南方网-南方日报
  [10] 庄伟燕: 《如何寻求法律保护》广州日报
  [11]《性骚扰的法律反击》厦门晚报
  [12] 《中国有关性骚扰的法律规定》 南方网讯

本文来源:http://www.zhangdahai.com/gerenzongjie/jishugerengongzuozongjie/2021/0223/138987.html

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