【www.zhangdahai.com--毕业生自我鉴定】
沈 晶，孟晓梵
（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430035）
由于医疗资源紧张、各地医疗水平参差不齐、公民维权意识增强、医患信任缺失尚未弥合等多重原因的叠加，我国近年来医疗损害责任纠纷频发。目前解决医疗损害责任纠纷的方式无外各方协商、人民调解、行政调解以及诉讼，其中，诉讼是解决纠纷的最后手段，是通往正义的最后一道门槛，应当重点关注。[1]但是，近年来医疗损害责任司法实践中暴露出诸多问题，一直未得到有效解决，医疗损害鉴定即为其一，它在医疗损害责任诉讼中常成为争议的焦点和重点指向。通过Alpha 案例库的高级检索可知，《2021 年全国医疗损害责任纠纷案件大数据报告》（以下简称《大数据报告》）的统计数据表明，在医疗损害责任纠纷案件中，双方争执的焦点除了当事人最为关切的赔偿项目及计算标准之外，就是鉴定意见异议，而在很大程度上前者亦直接取决于后者。[2]所以，医疗损害责任纠纷案件中鉴定意见举足轻重，往往牵一发而动全身。
（一）以鉴代审现象较为突出
在医疗损害责任司法实践中，法院判案过于倚重鉴定意见是多年来一直被诟病的一个问题。理论界和实务界提出了许多措施并在实践中运行试错；
我国也出台了多部相关的规范性文件，如2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）（2020 年修正）、2018 年国务院发布的《医疗纠纷预防和处理条例》、2021 年中华医学会根据国家卫生健康委员会《关于加强医疗损害鉴定管理工作的通知》印发的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》（以下简称《鉴定规则》）、2021 年司法部制定的《医疗损害司法鉴定指南》（以下简称《指南》等。但现实情况是，虽然有了法律的规范、政策的重视、学术理论的支撑，以鉴代审、鉴定意见在证据体系中“一家独大”仍是医疗损害责任纠纷案件审理中的常态。例如，《大数据报告》表明，患方败诉的原因之一是医方诊疗行为无过错，诊疗行为与损害后果之间无因果关系，之二是患方未进行鉴定，之三是未尸检导致鉴定不能，而上述原因之一本身即是鉴定意见的产物，因此，患方败诉在绝大多数情况下均是因为受到鉴定意见及其外部影响。此外，在2021 年医疗损害责任纠纷涉及鉴定的二审案件中，法官对鉴定意见的采信率（包括部分采信）高达99%，其中，完全采信占87%。这一数据清晰表明法官在裁判此类专业性极强的案件中对鉴定意见的倚重程度。法官由于欠缺医学知识，对于医疗行为是否存有过错以及该行为与损害后果之间是否存有因果关系无从判断，而不得不依靠专家意见，有人甚至认为法官的判决书就是关于鉴定意见的司法认证书。
在审理此类案件的过程中，法官对鉴定意见过分倚重并非一定是先入为主地接纳，表现为即便是法官对证据的判断和取舍保持足够的清醒和警惕，但因为专业能力欠缺也有心无力，难以作出排除该证据的决定。例如，《大数据报告》显示，对于当事人对鉴定意见提出的异议，二审法院的直接驳回率相当高，而且无论是一审还是二审，想要启动重新鉴定都比较困难。
（二）鉴定制度双轨制仍然存在
在2017 年《若干问题解释》和2018 年《医疗纠纷预防和处理条例》颁布实施之前，我国有医学会的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构的医疗过错司法鉴定之区分，前者的依据是2002 年的《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，而后者的依据是2003 年《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称最高法《通知》）和2002 年《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等。根据2003 年最高法《通知》的规定，医疗事故的鉴定由医学会组织，而医疗事故外其他医疗赔偿纠纷的鉴定由司法鉴定机构进行。但在2009 年《侵权责任法》颁布之后，由于引起赔偿的医疗纠纷不再被区分为医疗事故和非医疗事故，都属于医疗损害纠纷，相关鉴定都被称为医疗损害鉴定，所以在这一时期，鉴定制度的双轨制表现为医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定，前者逐渐主要服务于对医疗事故的行政调查处理，当然，医疗事故鉴定意见在民事损害赔偿中也可作为证据；
后者则主要服务于民事侵权损害赔偿案件，但当时立法对于医疗损害鉴定的主体暂未作出明确规定，实践中由医学会和司法鉴定机构组织的医疗损害鉴定也不少见。
要破解鉴定难题，关键在于确定谁有鉴定资格。《侵权责任法》及其后的《民法典》作为实体法没有解决这个问题；
[3]《若干问题解释》规定医疗损害的鉴定人从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定，至于何为具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家则语焉不详；
而对该解释中的“鉴定人”，法学界一般认为既包括医学会的专家，也包括司法鉴定机构的法医等。《医疗纠纷预防和处理条例》非常明确地规定医学会和司法鉴定机构均可接受委托从事医疗损害鉴定。针对医疗纠纷中的鉴定存在的种种问题，理论上一直有一元化改造的呼声，但一路走到这里，至少从表面上来看情况似乎变得愈发复杂：
一方面，《医疗事故处理条例》并未因《医疗纠纷预防和处理条例》的颁布而被废止，所以该条例中医疗事故技术鉴定的相关规定仍然有效，而且迄今为止医疗事故技术鉴定也一直在实践应用。《医疗纠纷预防和处理条例》第55 条规定，对诊疗活动中医疗事实的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。因此，《医疗事故处理条例》中医学会的医疗事故技术鉴定仍有单独存在的空间。[4]
另一方面，因医学会和司法鉴定机构都可以进行医疗损害鉴定，故医疗损害鉴定中又可分化为医学会医疗损害鉴定和司法鉴定机构的医疗损害鉴定。医疗损害鉴定不同于医疗事故技术鉴定。虽然医学会既可进行医疗损害鉴定，又可进行医疗事故鉴定，但医学会进行医疗损害鉴定实行鉴定人鉴定制，医学会进行医疗事故技术鉴定采用鉴定组合议制，在签名、出庭作证等方面都存有区别。2021 年医疗损害责任纠纷二审案件中，申请医疗损害鉴定的案件共有1444 件，占比高达90%，其中包括医学会鉴定123 件、司法鉴定机构鉴定1321 件；
申请医疗事故技术鉴定的案件有138 件，占比9%；
不认可病历材料的真实性，申请对相关材料进行文检鉴定的案件有21 件，占比1%。由此可见，医疗损害鉴定是医疗纠纷诉讼中鉴定的主要方式，但有少数当事人仍申请医疗事故技术鉴定。
综上所述，从某种程度上说，当前非但未从过去的双轨制进化为一元制，相反正式演化成更复杂的复合双轨制：第一层双轨制是指与医学纠纷相关的鉴定总体可分为医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定；
第二层双轨制则是指医疗损害鉴定之下又可分为医学会医疗损害鉴定和司法鉴定机构的医疗损害鉴定，而这里涉及的三种鉴定意见（医学会医疗事故鉴定意见、医学会医疗损害鉴定意见和司法鉴定机构医疗损害鉴定意见）都可能成为医疗损害责任诉讼中的证据。这将使局面更加复杂，如在医疗事故行政调查处理的过程中，根据《医疗事故处理条例》由医学会进行了医疗事故鉴定，鉴定意见为不构成医疗事故，但在相关医疗纠纷民事诉讼的过程中又委托医学会进行了医疗损害鉴定，结果认为医疗机构有过错，且医疗行为与损害后果存在因果关系。对两份鉴定意见应如何审查认定，怎样取舍、说理，是比较困难的。如果特殊情况下再有司法鉴定机构鉴定意见卷入，这一局面将更加迷惑难解。总之，这种鉴定体制在实践中易造成多头鉴定、重复鉴定，严重影响鉴定的科学性和公正性，不仅诉讼成本高、效率低下，而且矛盾重重，消减了诉讼的定纷止争功能。
（一）专业壁垒导致的法官能力不足
作为专职的法律工作者，即便法官拥有专业的法律素养、社会人的理性和良知，在现代社会分工愈发细密的大背景之下，对于医疗损害责任纠纷案件等具有强烈专业属性的案件，也很难通过自己的法律知识储备及常年审理案件累积的经验游刃有余地进行裁判。医生的专业性强、工作强度高，诊疗方案和手段时常具有高风险性，诊疗行为对自身的专业知识、技能、职业道德、个人品行等都有较高要求。在医疗损害责任纠纷案件的审理过程中，需要确定医疗机构及医务人员有无过错及过错与损害后果之间的因果关系，这一问题本身可能涉及法学、医学、社会学、伦理学等交叉学科，已经足够复杂，对于法官而言更困难的是其间涉及的一些专业医学问题，即使是经验丰富的临床医学专家有时也很难给出确定的结论。所以，对于这些专门性事实问题，必须要借助鉴定人给出的意见，为法官的事实认定和法律适用提供助力，借以填平专业壁垒间的巨大鸿沟。
（二）医学会和司法鉴定机构作为鉴定主体各有利弊
医学会作为医疗纠纷案件鉴定的主体，优点是非常明显的。鉴定人多为临床医学专家，有丰富临床经验，并且身处一线，能更敏锐迅速地掌握前沿医学的新发展，对于一些疑难医学问题及相应问题能充分利用其知识优势进行科学判定。其缺陷在于同行鉴定的中立性、公正性易被人诟病，产生“医医相护”的不信任感。
司法鉴定机构作为医疗损害鉴定的主体，中立性良好，且常年从事与诉讼相关的鉴定业务，熟悉相关的法律程序及要求，在业务工作上与法院及法官有较好的配合度。但是，司法鉴定机构有一定的逐利性，且法医非临床医学专家，缺乏临床医学经验，尤其对前沿的、鲜活的临床知识跟进不足，其知识体系和能力可能遭受质疑，尤其是来自于医学界的质疑，如临床医务人员质疑“法医给医师鉴定”，担心法医不具有与其要承担的评判医疗行为这一重大责任相匹配的专业优势。
（一）把握鉴定意见的证据属性
2012 年在修改《民事诉讼法》时，将证据一章中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，这一修改背后的原因之一在于要破除鉴定结论的盖棺定论、毋庸置疑之感，强调鉴定意见虽是由专家作出，但属专家个人意见，类似于英美法系国家的专家证人证言，与普通证人证言并无本质性区别，差异仅在于普通证人证言是对案件中涉及的一般性事实问题作出的陈述，但鉴定意见是对案件中涉及的专门性事实问题发表的意见。故该种证据虽由专家作出，但并非科学证据，并不拥有预设的证明价值，也并不拥有比其他证据更高的证据力，仍必须在法庭上与其他证据一样经公开出示、调查、辩论、查证属实之后方具有证据能力。
而事实上，鉴定意见这种证据非但不因为其“科学属性”而先天拥有客观性血统，反而是一种主观性较强的证据。所以，在运用该证据的过程中一定要强化庭审的质证功能，对该证据的证据能力和证明力进行全面审查。整个鉴定过程漫长复杂，当事人在委托鉴定时作出有倾向性的陈述、通过贿赂等各种不正当的手段左右鉴定人作出鉴定意见、鉴定人的职业操守、实验室客观条件、鉴定人的专业水平等各种因素均会伺机渗入，影响鉴定意见的科学性和有效性。
法官在审理医疗损害责任纠纷案件的过程中，对于专家作出的鉴定意见同样应保持中立的立场、客观的态度，决不能因为专业的壁垒而对其高看一眼或是心生畏难情绪。应充分发挥法官对法庭调查的指挥和引导功能，严格进行法庭调查和辩论，确定该证据的真实性、关联性和合法性，在此基础上决定是否采信。
（二）提高涉医诉讼法官的专业能力
在对医疗损害责任鉴定过程中，法官可以作为的空间并不狭窄。其应积极、充分履行职责。
1.把关鉴定材料的提交与质证
在当事人提交鉴定材料的过程中，法官要督促当事人提交完整、真实、充分的鉴定材料，并对其认真进行审查。一旦发现缺漏、真实性存疑等问题，应及时与当事人沟通并通知其补充或更换相关鉴定材料。与此同时，法官还应组织双方当事人对鉴定材料进行质证。对于双方当事人无异议的鉴定材料交由鉴定人鉴定，而对于当事人存有异议的鉴定材料则由法官根据自己的理性判断作出决定。
鉴定材料的完整性和真实性直接影响鉴定意见的客观、科学和公允。如果说医疗损害鉴定的具体过程非法官专业所能及，在鉴定材料的提交环节，法官作为一个有专业素养的法律人和有理性的社会人，就完全能够担负起监督者和引导者的职责。
2.对鉴定程序进行事后监督
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019 修正）》第40 条规定，鉴定程序严重违法，当事人申请重新鉴定时，人民法院应当准许。当事人申请重新鉴定时，人民法院可视案件具体情况参考司法部《指南》、医学会《鉴定规则》的规定，从鉴定人的资质、检材、鉴定工作流程等方面作出评判，以确定是否需要重新鉴定。
3.积极引导对鉴定意见的质证
在审理医疗损害责任纠纷案件中，法官应组织引导对鉴定意见的有效质证，未经质证的鉴定意见不得作为定案证据。采信未经质证的鉴定意见，当属事实不清、证据不足。在对鉴定意见进行质证的过程中，当事人可以申请鉴定人出庭作证，法官亦可根据案件实际情况依职权让鉴定人出庭作证。如果鉴定人因正当理由不能按期出庭作证的，人民法院可视情形许可采用书面说明、视听资料、视听传输技术等灵活方式作证。如鉴定人无正当理由拒绝出庭作证，而当事人对该鉴定意见又不认可的，则该鉴定意见不能作为定案证据。
4.加强裁判文书中对鉴定意见的论证和说理
对鉴定意见的论证和说理是法官展示其心证的过程。在这一部分，法官应详细、充分地说明鉴定意见的证据能力和证明价值，对自己采信与否的理由进行充分阐释。若法官能自信地展示自己的心证过程，说明法官对该鉴定意见进行了认真的审查，对鉴定人的陈述和相关质证予以了认真的倾听，其采信是经过深思熟虑的。这也有助于以理服人，使裁判结果具有可接受性。[5]
（三）发挥其他诉讼参与者的辅助作用
医疗损害纠纷案件专业性强，涉及多学科交叉，需要厚重的专业知识作为支撑。要破解法官对鉴定人专业知识的过重依赖，除了加强复合型法官人才培养之外，还应加强其他诉讼参与者对法官的专业帮助、辅助和支持。
1.发挥专家辅助人的作用
根据《若干问题的解释》，在医疗损害责任纠纷的案件审理过程中，经人民法院准许，当事人可申请一至两名专家辅助人对鉴定意见提出意见，专家辅助人意见的性质为当事人陈述。当事人对鉴定意见有异议时，可以申请要求鉴定人出庭作证并进行质证。但是，可以想象，面对专业素养精深的专家，没有专业知识的当事人即便被赋予质证权，质证效果也相当有限。在此种情形之下，若当事人委托专家辅助人出庭帮助质证，对鉴定意见提出意见，将更有助于事实的真相浮出。但目前当事人对这一制度的了解有限，专家辅助人来源渠道、专业能力有限、专家辅助人的薪酬制度尚不完善，造成专家辅助人在法庭上发挥的作用有限，其陈述被法官采信的可能性也较小。专家辅助人制度还需在实践运行中进一步发展完善。[6]
2.合议庭中引入专家陪审员
在对医疗损害进行鉴定的过程中，医学会作为鉴定机构，因同行评价常被质疑公正性、中立性，而事实上在鉴定过程中，人情等其他因素的影响确有存在；
司法鉴定机构表面上中立性更佳，实际上他（她）可能浸淫法庭多年，对法官的办案风格个人喜好多有了解，有可能有配合、迎合之举，且鉴定机构收取鉴定费用，有逐利取向，也会影响其中立程度。由具有专业知识的专家和职业法官共同组成混合式合议庭来审理案件，相对而言中立性更有保障，且可以及时与法官沟通，作专业知识方面的解惑，弥补法官医学专业知识的缺失；
而且专家陪审员进入合议庭可以提升诉讼的民主性，其裁判结果对当事人而言有更高的可接受性，在审理医疗损害责任纠纷案件中不失为一种好的备用选项。
3.设置医事法庭
在近些年两会期间，不少人大代表均提出针对当前高发的医疗纠纷及法院在审理过程中专业局限的窘境，可设置专门的医事法庭。目前我国已经有部分地区挂牌成立医事法庭，专事审理医疗纠纷案件。医事法庭由具有一定的医学专业知识、富有医疗纠纷审理经验的法官组成，可吸收临床医学专家等作为人民陪审员；
此外，还可以继续在高校培养一些兼具医学和法学知识的复合型人才，充实医事法庭审判队伍。这也是破解医学纠纷案件审理难题的思路之一。
（四）完善医疗损害相关立法
1.尽快出台医疗损害鉴定管理办法
学者龚赛红在其2001 年出版的专著《医疗损害赔偿立法研究》中认为，医疗损害是一个广义的概念，既包括医疗事故、医疗差错等医疗过失给患者造成的不良后果，也包括医疗意外、并发症以及患方不配合为主要原因所造成的不良后果；
既包括患者身体利益的损失，也包括其人格利益的损失；
既包括财产的损失，也包括精神的损失。[7]
笔者也赞同这种对医疗损害概念的广义解释。“医疗纠纷”“医疗损害”“医疗事故”这些相关概念各有所指，各司其职，它们之间的关系可以梳理为：诊疗活动中产生的医疗损害引发了医患双方的医疗纠纷，而医疗损害包括医疗事故损害和非医疗事故损害，它们都是医疗纠纷产生的原因。在审理医疗损害责任纠纷案件中可能需要进行医疗损害鉴定，以确定当事人的民事责任。同时，对可能构成医疗事故的要进行行政调查处理，一般要进行医疗事故技术鉴定，以确定医疗机构及医务人员的行政责任。
《医疗纠纷预防和处理条例》规定，医学会或者司法鉴定机构可开展医疗损害鉴定，医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定。有学者认为这已经为我国鉴定体制的一元化奠定了基础，这种结论从长远来看不无道理：实践中绝大多数与医疗纠纷相关的鉴定是医疗损害鉴定，现在将医学会的医疗损害鉴定和司法鉴定机构的医疗损害鉴定统归于医疗损害鉴定之下，再随着日后统一的医疗损害鉴定管理办法的出台，专家库、鉴定程序、鉴定要求、监督管理等可期待实现统一，实现医疗损害鉴定制度的一元化则为时不远。
2018 年国家卫生健康委、司法部发出通知，就《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》公开征求意见，但该办法意见分歧较大，一直未能正式发布生效。法学界、医学界、实务界、公众对该行政规章均寄以厚望，希望该办法集思广益、尊重历史、正视现实、平衡各方利益，最大限度保障医疗损害鉴定的客观性、科学性、公正性，结束我国医疗损害鉴定双轨制的局面。
2.制定医疗事故行政处罚条例
（1）“医疗事故”这一概念在我国目前的法律体系中仍有存在的必要。其一，这一概念在我国司法实践中已经存在几十年，历史悠久，早已约定俗成，为法学界、医学界、社会公众所广泛接受。保留这一概念、在尊重法的继承性的基础上再立新法，有群众基础，普法成本低，实施效果会更好。其二，这一概念与《刑法》第335 条医疗事故罪这一表述相呼应。
（2）由于《民法典》作为新法及上位法已经取代了《医疗事故处理条例》中关于民事损害赔偿的规定；
同样根据新法优于旧法的原则，《医疗纠纷预防和处理条例》中关于处理医疗纠纷的原则、预防、处理、鉴定程序等规定也使《医疗事故处理条例》中的相关规定失去作用，所以《医疗事故处理条例》已然空心化，只余医疗事故行政调查处理这一部分尚能发挥作用。[8]但该条例实施二十年，出现些许漏洞，实践中好的经验做法也需要补充更新入法。因此，建议制定医疗事故行政处罚条例，全面取代《医疗事故处理条例》。新法立法目的指向鲜明，且能与《医疗纠纷预防和处理条例》错位并行。
（3）建议医疗事故行政处罚条例规定的医疗事故技术鉴定程序吸收借鉴日后可能出台的医疗损害鉴定管理办法，以及《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》、司法部《指南》中医疗损害鉴定的相关程序规定。这是因为2002 年《医疗事故处理条例》中规定的医疗事故技术鉴定程序在二十余年的实践运行中暴露出许多问题，可以对其他相关规范中有益的做法实行“拿来主义”，使鉴定程序公正化、科学化。
综合以上观点，我国在今后相当长一段时间内还是复合双轨制，医学会的医疗事故技术鉴定、医学会的医疗损害鉴定、司法鉴定机构的医疗损害鉴定共存，但各司其职，且内部还有进一步融合之便利和可能：其一，医学会的医疗事故技术鉴定主要服务行政责任的调查处理，而后两者主要服务医疗损害赔偿之诉。其二，后两者可期待一元化。根据《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》的规定，医学会医疗损害鉴定专家库可以吸收符合条件的法医，且所有受聘专家不受行政区域的限制；
与此同时，实践中也有越来越多的临床医学专家加入司法鉴定队伍，并且司法鉴定机构在鉴定过程中还可向专家咨询意见，可见司法鉴定机构的医疗损害鉴定也吸收了同行评议的优势。[9]两者的专家库均由临床医学专家和法医学专家构成，在具体鉴定程序上相互吸收借鉴制度优势，为今后建立统一的鉴定体制奠定了基础。
