【www.zhangdahai.com--中国梦征文】
王彦志
(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)
中国与东盟建立对话伙伴关系三十多年来，双方“累计双向投资额超过3400亿美元”，“已成为相互投资最活跃的合作伙伴”。①在民粹主义、逆全球化、新冠疫情、俄乌战争等一系列变局中，中国与东盟双向经贸与投资关系保持了稳固的良好态势。RCEP是中国与东盟投资关系的重要促进因素。RCEP投资章节及其他有关章节和条款在投资准入与自由化、投资促进与便利化、投资保护、东道国规制权等方面既体现了投资协定(包括双边投资条约、自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下的投资协定)高水平、平衡化的全球发展趋势，又具有明显的亚洲特色尤其东盟特色。[1]p44-58在RCEP背景下，中国与东盟双向投资将会得到进一步开放、便利和促进，当然也难免会产生投资争端。不过，RCEP只规定了自由贸易协定模式的国家间的争端解决机制(SSDS)，没有规定投资者与国家间争端解决机制(ISDS)，而是将投资者与国家间争端解决机制留待后续讨论。那么，RCEP 投资者与国家间争端解决机制的缺失对中国与东盟投资争端解决会产生什么样的影响？中国与东盟之间的投资者与国家间争端如何解决？RCEP缔约方在后续的讨论中应构建什么样的投资者与国家间争端解决机制？这些问题有必要在RCEP背景下予以分析和探讨。
(一)RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失
RCEP谈判方最初设定的投资议题谈判目标和指导原则是“在本地区创造一个自由的、便利的且有竞争力的投资环境。RCEP投资谈判将涵盖促进、保护、便利化和自由化四大支柱。”②一个有效的投资者与国家间投资争端解决机制是投资保护和有竞争力的投资环境的至关重要的组成部分。
但是，RCEP谈判期间正是传统投资者与国家间仲裁机制(ISA)遭遇严重正当性危机挑战和反弹的关键时期。许多发展中国家和西方发达国家都越来越反对传统投资者与国家间仲裁机制，并纷纷加入改革、限制、废除或者取代传统投资者与国家间仲裁机制的行列。南非终止双边投资条约，某些拉美国家退出ICSID公约或者终止双边投资条约，欧盟推动终止内部双边投资条约、改革《能源宪章条约》、设计常设投资法院取代投资者与国家间仲裁，美国、加拿大不但改革而且逐渐限制投资者与国家间仲裁机制。③与此同期，澳大利亚、新西兰、印度、印度尼西亚等RCEP谈判方也越来越限制甚至反对投资者与国家间仲裁机制。印度尼西亚终止了双边投资条约，新西兰与某些CPTPP缔约方之间相互限制或排除了投资者与国家间仲裁机制。在这种背景下，RCEP谈判方对投资者与国家间仲裁机制存在很大分歧，中国、日本、韩国主张订入投资者与国家间仲裁机制，但澳大利亚、新西兰、印度并不积极，大多数东盟成员国持比较谨慎甚至反对态度。[2]p16-17尽管中日韩三国提出了包括改良的投资者与国家间仲裁机制在内的投资章节草案，但并没有得到其他谈判方积极回应，后来谈判方同意暂时不订入投资者与国家间仲裁机制，留待将来再行讨论。于是，RCEP第 10章第18条(工作计划)规定，“缔约方在不损害各自立场的前提下”，应当“在不迟于本协定生效之日后的两年”，就“一缔约方与另一缔约方投资者之间投资争端的解决”“进行讨论”，并应在“讨论开始后三年内结束讨论”，“讨论结果须经所有缔约方同意”。
(二)RCEP投资者与国家间争端解决机制缺失的影响
投资者与国家间争端解决机制的缺失对于RCEP内部包括中国与东盟双向投资流动是否会产生明显的消极影响？投资协定及其投资者与国家间仲裁对于投资流动影响的经验研究一直是有争议的。在一定条件下，投资协定对于投资流动具有积极影响甚至具有明显的积极影响，但投资者与国家间仲裁机制的强弱对于投资流动的影响没有明显的差别。[3]如果东道国在资源、市场、产业、劳动力、政治等方面具有比较优势，即使没有或者只有很弱的投资协定及其投资者与国家间仲裁机制，也不会明显影响其吸引外资的能力和规模。例如，中国老一代投资协定对外资保护水平很低，巴西只缔结了少数几个西方模式的双边投资条约而且一直没有批准生效，南非终止了双边投资条约，并没有明显妨碍这些国家吸引大量外资。RCEP成员国尤其中国和很多东盟国家在资源、市场、产业、劳动力等方面具有明显的比较优势，即使RCEP不包含投资者与国家间仲裁机制，也不会明显妨碍其吸引大量外资。[4]p20
但是，一般来说，投资协定中投资者与国家间仲裁机制的缺失对外资保护是有明显不利影响的。如果东道国国内法能够充分有效保护和救济外资权益，或者如果东道国能够充分有效遵守投资协定实体义务条款，一般不需要诉诸投资者与国家间仲裁机制。不过，这只是一种比较理想的状态。即使对于法治相对成熟的国家，在行使规制权保护环境、健康等公共政策目标时，也可能涉嫌违反公平公正待遇、间接征收与补偿等投资协定义务。例如，在NAFTA下加拿大和美国经常被彼此投资者提起投资协定仲裁，而在ECT下很多欧洲发达国家被投资者提起投资协定仲裁。[5]p442-446对于法治相对不成熟的国家，就更是如此。当投资者与东道国发生投资争端时，投资者与国家间争端解决机制对于外资保护和救济非常重要。如果没有投资者与国家间争端解决机制，而投资者与东道国之间又不能通过协商解决争端或者不能就个案争端达成调解、仲裁等争端解决协议，投资者就只能诉诸东道国当地救济，并在用尽当地救济的前提下，寻求母国外交保护，而外交保护的行使则取决于母国的自由裁量，母国往往考虑各种因素而不愿对东道国提起外交保护请求。RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失至少导致RCEP本身投资章节无法诉诸自身投资者与国家间争端解决机制。在老一代投资协定下，投资者还可能基于最惠国待遇条款援引第三方条约投资争端解决机制。当然，这取决于最惠国待遇条款的具体表述及仲裁庭的解释和适用。[6]p387-392但是，RCEP属于新一代平衡型投资协定，其第10章第4条明确规定最惠国待遇“不包含其他现存或未来国际协定项下的任何国际争端解决程序或机制”，这就彻底排除了基于最惠国待遇条款援引第三方条约投资者与国家间争端解决机制裁判RCEP第10章实体义务条款争端的可能性。不过，这种不利影响实际上不是很大，因为RCEP缔约方相互之间还有双边投资条约、自由贸易协定，其中包含了投资者与国家间争端解决机制。中国与东盟国家也同样有双边投资条约、自由贸易协定，其中包含了投资者与国家间仲裁机制。
(一)RCEP国家间争端解决机制及其选择
RCEP包含了国家间争端解决机制，中国和东盟投资争端可以诉诸RCEP国家间争端解决机制。RCEP第19章规定了包含磋商、斡旋、调解、调停、专家组在内的国家间争端解决机制，其中，专家组机制是核心。RCEP专家组机制是典型的自由贸易协定模式的国家间争端解决机制，同时也融入了亚洲特色和东盟因素。[7]p34-43根据RCEP第19章，专家组应依照国际公法解释的习惯规则解释和适用本协定，对审理事项进行客观评估，认定被诉方措施是否符合本协定义务或未履行本协定义务并作出争端解决报告，专家组的裁定和决定不得增加或减少本协定权利和义务，专家组的裁定和决定对争端各方具有终局约束力，被诉方应根据专家组报告使其措施符合本协定义务或履行本协定义务，否则将采取补偿协议、中止减让等救济措施。就中国与东盟投资争端而言，如果一缔约方(起诉方)就被诉方措施不符或未履行投资章节义务的争端未能磋商解决，可以诉诸专家组机制，如果被诉方败诉，则应履行专家组裁定和决定，否则应与起诉方达成补偿协议，如果达不成补偿协议，作为投资者母国的起诉方可以采取中止减让的救济措施。
RCEP第19章第5条(场所的选择)规定，“当争端涉及本协定项下和争端各方均为缔约方的另一国际贸易或投资协定项下实质相等的权利和义务时，起诉方可以选择解决争端的场所，并且应当在使用该场所的同时排除其他场所。”这是允许缔约方在不同自由贸易协定或WTO的争端解决机制之间进行排他选择。“实质相等”(“substantially equivalent”)应理解为不要求形式上完全相等，而只要实质上相等即可。东盟与RCEP其他五个缔约方之间自由贸易协定包含的投资协定与RCEP投资章节及有关章节和条款几乎相同或非常相似，可以认为是“实质相等”。RCEP缔约方之间有的双边投资条约规定了不受限制的公平公正待遇，而RCEP投资章节则将公平公正待遇限定为“不得拒绝司法”，进而有的双边投资条约还规定了RCEP投资章节所不包含的保护伞条款，二者之间存在重大差别，这仍应认为是“实质相等”，因为它们都属于规定了投资实体保护义务的投资协定。否则，在投资保护领域，这个“场所的选择”条款就几乎很难适用，因为不同投资协定之间往往都存在某些重要差别。就中国与东盟投资争端解决机制而言，中国与东盟国家可以在RCEP第19章、《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》(以下简称《中国-东盟争端解决机制协议》)、中国与东盟国家双边投资条约、中国与东盟国家自由贸易协定各自包含的国家间争端解决机制之间进行排他选择。
(二)RCEP国家间争端解决机制的适用范围
RCEP第19章第2条规定，国家间争端解决机制适用于“缔约方之间与本协定解释和适用相关的争端解决”及“一缔约方认为另一缔约方的措施与本协定项下的义务不相符或者另一缔约方未履行本协定项下的义务”。据此，缔约方之间与第10章(投资)解释和适用相关的争端及缔约方措施与第10章(投资)义务不符或缔约方未履行第10章(投资)义务的争端，可以诉诸第19章国家间争端解决机制。但是，并非第10章所有义务都可以诉诸第19章争端解决机制。第10章第17条(投资便利化)第5款将投资便利化义务排除在第19章国家间争端解决机制之外。第17章(一般条款和例外)第 11条(审查机制和争端解决)将缔约方主管机关(包括外国投资机关)作出的是否批准或承认外国投资建议的决定以及对批准或承认投资必须满足的任何条件或要求的执行排除在第19章国家间争端解决机制之外。据此，第10章第3条(国民待遇)、第4条(最惠国待遇)、第6条(禁止业绩要求)、第8条(保留和不符措施)中涉及投资准入的批准或承认以及批准或承认条件或要求的执行的义务不能诉诸第19章争端解决机制。这是各国的常见做法，很多国家都将外资审查甚至所有外资准入事项都排除在投资者与国家间争端解决机制和国家间争端解决机制之外。这样，只要不属于前述排除事项，缔约国可以将第10章的国民待遇和最惠国待遇、一般待遇(包括公平公正待遇、充分保护与安全)、汇兑与转移、战乱等特殊情形下的损失赔偿、征收与补偿等义务的争端诉诸第19章争端解决机制。例如，如果RCEP一缔约方制定了某项措施，违反了征收与补偿义务，其他缔约方可以就此提起第19章国家间争端解决。RCEP第17章第 11条并没有将所有涉及外资准入的事项都排除在国家间争端解决机制之外，那些不涉及外资准入审查决定或者外资准入审查条件或要求的执行的外资准入事项仍然属于第 19章国家间争端解决范围。假设中国或某个东盟国家承诺了外资准入义务，例如某个行业领域原本没有落入负面清单中的禁止或限制范围，但该国制定了某项外资规制措施，将该行业领域纳入了禁止或限制外资准入的范围，这时，其他缔约方可以就此提起第19章国家间争端解决，指控其违反了RCEP第 10章及其附件规定的外资准入义务。
不过，在实践中，除了少数例外，各国很少围绕投资协定的解释和适用或者义务的违反或不履行提起国家间争端解决。[8]p6这是因为，一旦有了投资者与国家间仲裁机制从而实现了投资争端解决的去政治化，[9]p1-25母国一般不愿通过正式的外交保护或国家间争端解决方式介入投资者与国家间争端解决。但是，投资者与国家间仲裁机制在法律上并不绝对优先于更不排除外交保护和国家间争端解决机制，除非另有明确规定，否则，这两种争端解决机制是并存的。[10]p117在投资者与东道国未同意或者尚未将其投资争端提交投资者与国家间仲裁的情形下，母国仍然可以行使外交保护和诉诸国家间争端解决。④进而，在包含投资者与国家间争端解决机制和国家间争端解决机制的投资协定中，投资协定实体权利和争端解决程序权利应被理解为投资者和母国分别享有、相互依赖但各自独立的权利，除非另有明确规定，否则，投资者提起投资者与国家间争端解决程序救济投资者自己的权利并不排除母国提起外交保护和国家间争端解决程序救济母国自己的权利。[11]p21-52这两套争端解决机制有时是互补的。例如，如果东道国拒绝履行投资者与国家间仲裁裁决义务，这时母国可以诉诸外交保护和国家间争端解决机制要求东道国履行裁决义务。[12]p445-475反之，如果国家间争端解决程序只裁定东道国违反了投资协定义务，并要求东道国履行投资协定义务，但未要求东道国承担损害赔偿责任，这时受到损害的投资者仍然可以诉诸投资者与国家间争端解决机制，要求东道国承担损害赔偿责任。⑤但是，如果投资协定只规定了国家间争端解决机制而未包含投资者与国家间争端解决机制，例如，RCEP只在第19章规定了国家间争端解决机制，而在第10章(投资)尚未规定投资者与国家间争端解决机制，则应另当别论。在这种情形下，并不存在两套争端解决机制的复杂关系问题，母国在法律上完全可以提起国家间争端解决请求，而无需考量投资者诉诸投资者与国家间仲裁机制的因素。
在国家间争端解决机制下，包括中国和东盟国家在内的RCEP缔约方之间可以就第10章落入第19章范围的争端提起国家间争端解决。落入国家间争端解决机制范围的投资争端包括东道国措施违反投资协定义务给特定的外国投资者造成损害的具体投资争端、不必然涉及具体实际投资争端的抽象的条约解释争端、不基于特定外国投资者及其投资而只针对缔约方措施是否遵守、违反或者不履行投资协定义务的争端，[13]p3-4有学者将其分别概括为外交保护请求、纯粹解释争端、宣告性救济请求。[14]p6-10RCEP第19章第2条将争端分为两种类型，一是条约解释和适用的争端，二是缔约方措施与条约义务不符或未履行条约义务的争端。条约解释争端是指关于确定条约条款含义的争端，而条约适用争端则是指关于缔约方行为或措施是否遵守条约义务的争端。显然，缔约方措施与条约义务不符或未履行条约义务的争端属于条约适用的争端。这两类争端往往是相互交织在一起的。实际上，很多条约尤其是双边投资条约并不做此种划分，而只规定国家间争端解决机制适用于条约解释和(或)适用的争端。在这种情况下，缔约方措施违反条约义务或缔约方不履行条约义务的争端应理解为被包含在条约解释和(或)适用的争端之中了，因为“条约的解释和(或)适用的争端”这一表述是非常广泛甚至几乎无所不包的，它可以把各种投资协定争端都包括在内。[15]p6-7将缔约方措施与条约义务不符或未履行条约义务的争端从条约解释和(或)适用的争端之中单独分离出来，是GATT/WTO、自由贸易协定国家间争端解决条款的表述方式。
目前，投资协定的形式除了双边投资条约之外，越来越与贸易协定融合在一起，成为贸易协定的投资章节或自由贸易协定框架下的投资协定，而此种与贸易协定融合型的投资协定也不再单独设计国家间争端解决机制，而是将其整合到整个自由贸易协定的国家间争端解决机制之中，其表述方式也随之改变了。需要强调的是，无论双边投资条约对于争端范围的表述方式，[16]p756还是自由贸易协定对于争端范围的表述方式，[17]p22-23其中都包含了母国外交保护请求这类争端。例如，RCEP投资章节的国家间争端解决机制就是如此。在RCEP第19章国家间争端解决机制下，中国和东盟成员国可以就投资章节及与之有关的章节或条款的解释和适用争端提起争端解决，也可以就缔约方措施不符合投资章节及与之有关的章节或条款义务或缔约方未履行此种义务提起争端解决，还可以就东道国措施违反投资协定义务给出具体的外国投资者造成损害提起争端解决。不过，需要注意的是，就东道国措施违反投资协定义务给出具体的外国投资者造成损害提起争端解决，⑥属于母国行使外交保护，应符合用尽当地救济等行使外交保护的前提条件，[18]p118-119才可以诉诸RCEP第19章国家间争端解决机制。
(三)RCEP国家间争端解决机制的限度
尽管中国-东盟投资争端可以诉诸RCEP国家间争端解决机制，但从投资者的角度来看，该机制还具有很多局限。其中，最大的局限是，它只是国家间争端的解决机制，而不是投资者与国家间争端解决机制，只赋予投资者母国起诉东道国，而不赋予投资者国际直接出诉权。在东道国措施违反RCEP投资章节义务给投资者造成损害的情况下，投资者只能在用尽东道国当地救济的前提下，寻求母国行使外交保护，而母国是否因此行使外交保护并提起国家间争端解决，仍然存在很大的不确定性。进而，RCEP和其他自由贸易协定一样，其国家间争端解决机制是为自由贸易协定争端设计的，[19]p793-794主要着眼于自由贸易协定项下贸易市场准入的关税与非关税措施、边境及有关的边境后措施，主要采取败诉方修改或取消不符措施以使之与协定义务相符或采取措施履行协定义务等实际履行义务的救济措施，而不是像独立于自由贸易协定的投资协定那样主要采取金钱损害赔偿的救济措施。这体现了自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下投资协定的国家间争端解决机制与独立投资协定的国家间争端解决机制的重要差别。独立投资协定的国家间争端解决机制采取的一般是金钱损害赔偿而不是采取措施实际履行义务的救济方式。当然，这里的损害赔偿是支付给母国而非支付给投资者的。这一点与自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下投资协定的国家间争端解决机制是相同的。在RCEP国家间争端解决机制下，即使东道国不履行专家组裁定和决定，而是与母国达成补偿协议，这时东道国也只是向母国支付损害赔偿，而不是向投资者支付损害赔偿。[20]
(一)中国与东盟现有投资争端解决机制的利用
尽管RCEP尚未订入投资者与国家间争端解决机制，但这对包括中国与东盟国家在内的RCEP缔约方投资者与国家间争端解决实际影响不大，因为这些国家相互之间一般都有包含投资者与国家间争端解决机制的双边投资条约和自由贸易协定，落入RCEP范围的投资实际上也落入这些投资协定的范围，因此可以利用这些投资协定中的投资者与国家间争端解决机制。例如，东盟与RCEP其他五国之间都缔结了自由贸易协定，其中的投资章节或投资协定都包含了投资者与国家间争端解决机制。RCEP第20章第2条(与其他协定的关系)规定了RCEP与其他协定之间的条约冲突条款，明确强调RCEP缔约方意图使RCEP与其现行国际协定“并存”，RCEP与其双边投资条约、自由贸易协定等现行国际协定之间的关系“视具体情况而定”。这实际上只是表明RCEP与其他现行国际协定“并存”关系。“视具体情况而定”取决于其他现行国际协定是否规定以及如何规定条约冲突条款。例如，《中国-东盟全球经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟投资协议》)第23条规定，“本协议不得减损一方作为任何其他国际协议缔约方的现有权利和义务”，这意味着没有规定其与作为后约的RCEP之间的关系，RCEP与《中国-东盟投资协议》之间就是单纯的“并存”关系。《中国-新加坡自由贸易协定》也规定“双方确认”根据“任何其他多边或双边协定而彼此承担的既存权利和义务”，实际上也只是确认了其与此前现存协定之间的并存关系。这种并存关系不同于终止与取代的关系，也不同于优先与从属的关系，而只是互不影响、互不减损的关系。在这种情况下，投资者可以根据具体情况对不同条约进行选择和利用。
中国与东盟国家之间的自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下的投资协定一般都只是确认其与此前现存协定之间的并存关系。但是，《中国-新加坡自由贸易协定》第10章(投资)第23条(过渡安排)规定，1985年中国-新加坡BIT“应于本章节生效之日起终止”且其第16条第3款(续存期条款)不再适用，但“本章节生效之日起三年内，仍可根据”中国-新加坡BIT“之相关规定，就该协定生效期间发生的任何行为或事实或存续的任何情形提交诉请”。这是用新协定取代且终止旧协定并且规定了新旧协定之间的过渡安排。在RCEP背景下，中国与东盟国家之间存在与RCEP并存的双边投资条约、自由贸易协定投资章节、自由贸易协定框架下的投资协定，其中一般都包含了投资者与国家间争端解决机制，可以用来解决中国与东盟投资争端。
ICSID公约是解决投资者与国家间投资争端的最重要多边公约，投资者与国家间基于投资合同、东道国国内立法、习惯国际法、投资协定产生的投资争端可以诉诸ICSID公约解决。目前，在中国与东盟国家中，老挝、缅甸、越南三国没有加入ICSID公约，泰国签署但未批准ICSID公约，其他国家之间的投资者与国家间投资争端都可基于双方书面同意而诉诸ICSID公约仲裁机制解决。东盟国家都没有在国内法中同意提交ICSID公约解决投资争端，中国与东盟投资争端可基于投资合同和投资协定中的书面同意条款基于ICSID公约提交仲裁。不过，在中国与东盟国家双边投资条约中，只有中国-缅甸BIT、中国-柬埔寨BIT规定了同意基于ICSID公约仲裁，其他双边投资条约项下的投资争端都只能提交专设仲裁。
中国与东盟投资争端可以利用现有双边投资条约予以解决。中国与东盟国家之间都签订了双边投资条约，其中，中国-泰国BIT未规定投资者与国家间仲裁机制而只规定了国家间仲裁机制，其他BIT都包含了投资者与国家间仲裁机制。目前，中国-文莱BIT尚未生效，中国-印度尼西亚BIT已于2015年3月 31日被中止，⑦但根据其续存期条款，该BIT对于在终止日(2015年3月31日)之前进行的投资应继续适用十年。根据《中国-新加坡自由贸易协定》第10章第23条，中国-新加坡BIT已于2019年10月10日被终止，且其续存期条款也不再适用，但对于2019年10月10日之前的违反该BIT的行为，投资者在2019年10月10日之后三年过渡期内仍然可以依据该BIT提起仲裁。在中国与东盟国家的BIT中，中国-文莱BIT、中国-缅甸BIT偏向于保护投资者，规定了广泛且几乎不受限制的投资保护实体条款和允许将任何投资争议提交仲裁的争端解决条款，而其他BIT则偏向于保护东道国，规定了比较少的投资保护实体条款和只能将“包含”或“涉及”征收补偿数额的争议提交仲裁的争端解决条款。不过，中国-菲律宾BIT规定允许将征收补偿数额及与之有关的争议提交仲裁，此种表述可能被解释为可以将整个征收争议都提交仲裁。对于只能将“包含”或“涉及”征收补偿数额的争议提交仲裁的争端解决条款，投资者可以主张通过条约解释和最惠国待遇条款突破此种限制，将其扩展到整个征收条款的争议(包括是否构成征收、征收是否合法、征收补偿及其数额等争议)，但是，在这一问题上的仲裁实践是不一致的，这种主张是否能够得到支持存在很大不确定性，其结果取决于BIT的具体表述和仲裁庭的解释。[21]p84-85如果BIT将可以提交仲裁的范围表述为“涉及”“关于”或“包含”征收补偿数额的争议，就可能(但不必然)被解释为可以将整个征收争议都提交仲裁，而如果表述为“对于”、“限于”征收补偿数额的争议或者没有任何修饰词而直接表述为“征收补偿数额的争议”，这时就更可能被解释为只能将征收补偿数额争议提交仲裁，而不能将征收的其他方面的争议提交仲裁。例如，在Sanum v. Laos案中，澳门世能公司依据中国-老挝BIT提起仲裁，该BIT第8条第3款的表述是，“包含”(involving)“征收补偿数额的争议”可以提交仲裁，仲裁庭采取通常含义、上下文语境、有效解释等条约解释的方法和原则，认定仲裁庭对于整个征收问题的各方面争议都有管辖权。⑧至于利用最惠国待遇条款，改变基础条约投资者与国家间争端解决程序的主张，仲裁庭的解释和裁判也是不一致的。[22]p41-50尤其是，对于利用最惠国待遇条款，援引第三方条约，将基础条约规定的只能将征收补偿数额争议提交仲裁扩大到可以将整个征收争议乃至更广泛的投资争议提交仲裁的主张，仲裁实践主流做法一般是不支持此种主张。[23]p214-222例如，在BUCG v. Yemen案中，北京城建公司试图基于最惠国待遇条款，援引也门-英国BIT(其第7条规定可以将任何投资争端提交仲裁)扩张基础条约中国-也门BIT(其第10条规定可以将任何关于征收补偿的争议提交仲裁)有限的仲裁范围，但没有得到仲裁庭支持。⑨
中国与东盟投资争端可以利用现有自由贸易协定予以解决。目前，主要有两个自由贸易协定包含了具有实质内容的投资章节或投资协定，即《中国-东盟投资协议》和《中国-新加坡自由贸易协定》。与RCEP相比，《中国-东盟投资协议》不包括投资准入国民待遇及负面清单、禁止业绩要求，但规定征收条款和汇兑转移条款适用于税收措施，规定了保护伞条款但不能诉诸投资者与国家间争端解决机制，规定了投资者与国家间争端解决机制。除此之外，二者在公平公正待遇、充分保护与安全、国民待遇、最惠国待遇、一般例外、安全例外等主要实体条款的表述上基本相同。尤其是，二者都将公平公正待遇严格限制在不得拒绝司法的范围。不过，二者的征收条款存在重大差别。《中国-东盟投资协议》第8条只是笼统地规定了征收或类似措施及其补偿，与《东盟-韩国投资协议》一致。RCEP第10章附件2(征收与补偿)则对直接征收和间接征收进行了定义和区分，列出了认定间接征收需要考量的因素，进而将为了正当公共政策目标的非歧视规制行为排除在间接征收之外，这与2009年《东盟全面投资协议》以及东盟与澳大利亚与新西兰、印度、日本自由贸易协定投资章节或投资协定是一致的。在征收与补偿条款上，《中国-东盟投资协议》比RCEP更可能有利于保护投资者。在RCEP下，只要是为了正当公共政策目标的非歧视规制行为就可能被认定为不构成间接征收，而从间接征收仲裁实践主流发展趋势看，在《中国-东盟投资协议》下，东道国规制措施除了需要满足非歧视条件之外，还可能需要满足比例原则等其他要求，[24]p36-52否则仍然可能被认定为构成间接征收。
迄今为止，中国与东盟投资争端提交投资者与国家间仲裁机制的案件数量很少。目前已知案件有6起，其中，中国投资者告东盟国家的3起，东盟投资者告中国政府的3起。澳门投资者世能(Sanum)公司依据中国-老挝BIT对老挝提起两个仲裁案件，前一起案件仲裁庭在管辖裁决中认定有管辖权，但在实体裁决中驳回了世能公司的实体请求，后一起案件目前仍在进行中。中国投资者Qiong Ye和Jianping Yang依据《中国-东盟投资协议》对柬埔寨提起仲裁请求，这是第一起依据《中国-东盟投资协议》提起的案件，目前该案仍在进行中。伊桂兰(Ekran)公司依据中国-马来西亚BIT对中国提起仲裁，该案申请人可能基于最惠国待遇条款援引中国-以色列BIT争端解决条款，主张仲裁庭对整个征收争议都具有管辖权，该案后来以和解结案。新加坡国民Goh Chin Soon依据中国-新加坡BIT对中国政府提起仲裁，该案以和解结案。新加坡公司AsiaPhos依据中国-新加坡BIT对中国政府提起仲裁，该案仍在进行中。此外，中国与东盟投资争端尤其“一带一路”某些重要基础设施建设项目投资争端也有通过非正式的政治与外交方式寻求解决的，其中有的迄今尚未解决，有的则经由双方政府协调得到了解决。
在这些投资争端案件中，一个值得注意的问题是，投资者如何在不同投资协定及其投资者与国家间争端解决机制之间进行选择。出于理性自利考虑，投资者一般都会选择对自己最有利的投资协定及其投资者与国家间争端解决机制。例如，在Qiong Ye and Jianping Yang v. Cambodia案中，投资者没有选择中国-柬埔寨BIT而选择了《中国-东盟投资协议》。这可能主要是因为前者将提交仲裁的范围限定为“包含征收补偿数额的争议”，投资者是否能够基于条约解释和最惠国待遇条款将其扩张为整个征收的争议存在很大不确定性，而《中国-东盟投资协议》允许提交仲裁的范围则将该投资协定主要实体义务都包括在内。不过，在前述两起新加坡投资者告中国政府的案件中，投资者选择了中国-新加坡BIT而没有选择《中国-东盟投资协议》，这是比较奇怪的，因为前者也是将提交仲裁的范围限定为“包含征收补偿数额的争议”，投资者是否能够基于条约解释和最惠国待遇条款将其扩张为整个征收的争议也存在很大不确定性，而后者明确将整个征收争端和其他主要实体义务争端都纳入可提交仲裁的范围，后者可能对投资者更有利。尤其是，在AsiaPhos v. China案中，投资者对于这两个协定都考虑到了，还考虑到了当时刚刚签署的《中国-新加坡自由贸易协定》升级议定书中的投资章节，该投资章节更有利于保护投资者，但当时该升级议定书的文本还未公布，该案争议所涉及的中国政府措施发生在该升级议定书生效之前，因此投资者无法依据该升级议定书提起仲裁。
(二)中国与东盟现有投资争端解决机制的不足
尽管中国与东盟投资争端可以通过现有投资争端解决机制予以解决，但现有投资争端解决机制仍然存在不足。首先，中国与东盟国家双边投资条约大多是老一代的，只允许将涉及征收补偿数额的争议提交仲裁，这对于保护投资者权益是非常不利的，而且它们都没有澄清公平公正待遇等传统待遇标准，也没有订入保障东道国正当公共政策目标规制权条款，这对于保障东道国规制权是不利的。其次，中国与东盟现有投资协定及其投资争端解决机制复杂交错，导致投资者挑选条约的现象，造成了中国与东盟投资保护与投资争端解决的碎片化。复次，现有双边投资条约、《中国-东盟投资协议》及《中国-新加坡自由贸易协定》采取的是投资者与国家间仲裁模式，不同仲裁庭对于相同或类似条款的解释和适用会存在不一致的问题，而这正是投资者与国家间仲裁机制面临正当性危机的重要原因。[25]p1521-1625最后，《中国-东盟投资协议》虽然是一个现代化、平衡型的投资协定，但仍存在一定的不足。在适用范围上，《中国-东盟投资协议》对于“措施”的定义存在不足。《中国-东盟投资协议》将“措施”定义为“一缔约方所采取的影响投资者和/或投资的任何普遍适用的法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为”，这里的“普遍适用”一词将“措施”限定在了抽象的立法行为的范围，而东道国违反投资协定并损害投资者权益的行为虽然也有抽象的立法行为，但主要是具体的行政行为，这种限定等于把最大量的可能损害投资者权益的行为排除在了其适用范围之外，这是非常不合理的。[26]p59-60而且，这种限定与该协定其他有关条款之间存在严重矛盾。例如，该协定将“公平公正待遇”限定为“不得拒绝司法”，而“拒绝司法”一般都是具体行为，而不是抽象的立法行为。此外，该协定将“充分保护与安全”限定为“采取合理的必要措施确保另一缔约方投资者投资的保护与安全”，“合理的必要措施”意味着将“充分保护与安全”限定为对外国投资者投资的“治安保护”，而违反治安保护的措施一般也是具体的治安行为(包括作为和不作为)，而不是抽象的立法行为。这种表述实际上使得“公平公正待遇”“充分保护与安全”等重要的保护标准几乎没有任何实际意义。基于此种明显的严重矛盾来推测，此种反常的表述应该不是缔约方故意为之，而是没有考虑到此种表述的明确含义和可能后果。这种表述的反常之处在于，它几乎背离了所有投资协定的通常表述方式，也背离了中国与东盟在其他投资协定中的通常表述。例如，东盟自己内部的区域投资协定、东盟与其他五个伙伴国家之间的投资协定都是采取了通常的表述方式，将“措施”界定为缔约方采取或维持的“任何措施”，将法律、法规、程序、决定、行政行为等都明确包括在内，而没有“普遍适用”这一限定词。在前述两起新加坡投资者告中国政府案件中，投资者之所以选择看起来对其明显不利的中国-新加坡BIT而不选择《中国-东盟投资协议》，是否受到了“普遍适用”的“措施”定义表述的影响，尚不得而知，但此种表述存在的不足却是非常明显的。此外，在实体保护上，《中国-东盟投资协议》征收条款仍然属于老一代笼统模糊的表述，没有具体规定间接征收的定义、考量因素及其与无需补偿的正当规制的区分标准，其解释和适用仍然存在一定不确定性。
鉴于中国与东盟现有投资争端解决机制存在较多不足，有必要构建RCEP投资者与国家间争端解决机制。RCEP投资者与国家间争端解决机制的构建能够部分地弥补现有争端解决机制存在的某些不足，能够确保RCEP自身完整性，有助于为RCEP投资者提供一个新的投资者与国家间争端解决机制选项，将RCEP投资章节诉诸投资者与国家间争端解决机制，有助于RCEP缔约方跟进投资者与国家间争端解决机制改革的新发展，在RCEP范围内实现投资者与国家间争端解决机制的现代化。
RCEP第10章第18条(工作计划)设置了后续讨论的原则和时间框架。RCEP于2022年1月1日生效，缔约方应于2024年1月1日之前发起讨论，并于讨论开始后的三年内结束讨论。其原则是，在不损害各自立场的前提下进行讨论。这意味着，讨论的起点、达成的内容和最后的接受都会具有很大的灵活性。这是非常现实的考虑，因为RCEP缔约方的发展水平和能力存在非常大的差异，对投资者与国家间争端解决机制也存在不同立场。目前，各国对投资者与国家间争端解决机制都存在广泛的立场分歧和实践差异，这在CPTPP投资者与国家间争端解决机制中得到了明显的体现。CPTPP允许缔约方单方面将烟草控制措施排除在投资者与国家间争端解决机制之外，还允许缔约方个别达成协议限制或排除投资者与国家间争端解决机制在彼此之间的适用。投资者与国家间争端解决机制的灵活化、多样化和软化有助于增强其自身的正当性，使其易于为各国所接受。RCEP缔约方对投资者与国家间争端解决机制尤其是对投资仲裁机制虽然存在诸多分歧，但没有缔约方绝对否定投资者与国家间争端解决机制。从条约实践来看，中国、日本和韩国仍然积极支持投资者与国家间争端解决机制包括其中的投资仲裁机制及其改革，澳大利亚和新西兰不绝对排斥投资者与国家间争端解决机制，印度尼西亚虽于2014年以来大量终止了双边投资条约，但晚近又陆续签署了若干新的双边投资条约，其中都包含经过改良的投资仲裁机制，新加坡和越南不但接受改良的投资仲裁机制，而且与欧盟的投资协定中还接受了常设投资法院与上诉机制，东盟其他国家也仍然接受投资者与国家间争端解决机制包括其中的投资仲裁机制。因此，RCEP缔约方应该能够就投资者与国家间争端解决机制构建达成共识。
RCEP缔约方应构建一个多种方式有机融合的投资者与国家间争端解决机制。传统的投资者与国家间争端解决机制虽然包括磋商、调解、东道国当地救济和仲裁等多种争端解决方式，但都不够重视磋商、调解和东道国当地救济，而更重视仲裁，前几种方式的条款表述非常简单粗陋，而仲裁条款的表述则相对具体完善，其结果是变相地鼓励投资者诉诸仲裁。投资仲裁在解决投资者与国家间争端方面发挥了巨大作用，但是，单纯或主要诉诸仲裁已经越来越显示出其明显的不足，[27]p80投资者与国家间争端解决机制改革主要就是超越传统投资仲裁，探索更加灵活多样的投资者与国家间争端解决机制。投资者与国家间争端并不单纯是东道国政府与外国投资者之间的事情，更不是二者之间的商事纠纷，而是涉及到东道国公共政策、东道国其他利害相关者权益、投资者与东道国及其利害相关者长期关系的争端。[28]p140投资者与国家间争端解决机制的构建应采取契合投资者与国家间争端复杂性质的争端预防、磋商、调解、仲裁或诉讼等多种方式有机融合的进路。首先应重视投资争端预防，在争端尚未发生或正式化之前采取措施解决矛盾和摩擦，防止争端发生。[29]p65RCEP第17条(投资便利化)包含了投资争端预防机制，但该条款过于简陋粗糙，应借鉴2015年巴西投资合作与便利化协定范本及其条约实践，明确独立突出争端预防机制，具体细化争端预防机构的职责和工作方式，允许东道国政府和外国投资者以外其他利害相关者代表参与，使之倾听各方意见和建议，有效化解投资矛盾和摩擦。其次应重视磋商机制，可参考2021年加拿大促进与保护投资协定范本，进一步细化磋商程序，规定磋商请求的提出和内容、磋商的时间框架等内容。复次，应重视调解机制，细化调解程序，允许当事方在任何环节合意诉诸调解，规定调解请求的提出、列出可供选择的机构或非机构调解规则、调解的时间框架、经由调解达成的和解协议的效力和执行等内容。在调解机制中同样需要规定信息公开、利害相关者参与等透明度原则的要素。最后，应在仲裁与诉讼之间做出选择。投资者与国家间争端解决机制改革设计与实践主要采取三种基本模式：改良仲裁机制、改良仲裁+上诉机制、投资法院+上诉机制。目前，改良仲裁机制是主流，但它无法实现裁判纠错性和一致性，在审裁员任职保障和在裁判中充分考量公共政策方面也有不足。改良仲裁+上诉机制能够实现裁判纠错性和一致性，但在审裁员任职保障和在裁判中充分考量公共政策方面同样也有不足。投资法院+上诉机制能够同时实现这两方面目标。RCEP缔约方可在后两种模式之间做出选择。无论选择哪种，都应在兼顾效率与公正的基础上融入投资者与国家间争端解决机制改革的新发展，尤其应在裁判管辖范围的限定(包括禁止基于最惠国待遇条款援引第三方条约实体条款)、[30]p182审裁员任职标准和行为守则、初步驳回程序、审慎措施例外、税收措施例外、缔约方联合解释、规制第三方融资、透明度、裁决的承认与执行等方面参考和借鉴有关的新发展。
RCEP为缔约方投资关系包括中国与东盟投资关系提供了较高水平的区域投资法治体系，但因缔约方分歧而暂时搁置了投资者与国家间争端解决机制，这导致了RCEP投资法治残缺不全。一个健全有效的投资者与国家间争端解决机制是遵守和实施RCEP投资实体规范的重要保障，也是保护和救济RCEP投资者实体权利的重要途径，对于RCEP缔约方投资关系包括中国与东盟投资关系至关重要。RCEP国家间争端解决机制适用于包括投资在内的整个协定，但其国家间争端解决机制主要是在贸易关系领域发展起来的，更适合于解决国家间货物贸易、服务贸易、投资准入等市场准入减让承诺争端，而在直接保护和救济投资者权益方面作用是有限的。不过，RCEP并没有终止和取代缔约方现存的投资协定及其投资者与国家间争端解决机制，也不禁止缔约方将来在不同范围国家之间继续谈判缔结双边投资条约或自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下的投资协定。这固然会造成RCEP背景下中国与东盟国家在内的缔约方之间投资协定关系的平行、交叠、复杂化和碎片化，但至少能够确保投资者在RCEP投资者与国家间争端解决机制缺失的情况下，仍然可以有多个其他的投资者与国家间争端解决机制可以利用。目前，中国与东盟国家存在多个双边投资条约、自由贸易协定投资章节或者自由贸易协定框架下的投资协定，这些协定都包含了投资者与国家间争端解决机制尤其是投资仲裁机制，它们可以用来解决中国与东盟投资争端。但是，这些投资协定及其投资者与国家间争端解决机制都还存在各自的限度和不足，这些协定自身也有待进一步升级换代和修改完善。因此，仍然有必要进一步构建RCEP投资者与国家间争端解决机制。RCEP缔约方应参考投资者与国家间争端解决机制改革的新发展和新经验，积极探索构建一个有机融合争端预防、磋商、调解、仲裁和(或)诉讼等多种方式的投资者与国家间争端解决机制。
注释：
① 国务院新闻办公室. 中国-东盟经贸合作暨第19届中国-东盟博览会新闻发布会[EB/OL]．http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/47673/48923/wz48925/Document/1729363/1729363.htm, 2022-08-29.
② Guiding Principles and Objectives for Negotiating the Regional Comprehensive Economic Partnership[EB/OL]．http://asean.org/wp-content/uploads/2012/05/RCEP-Guiding-Principles-public-copy.pdf, 2012-11-20.
③ 关于投资者与国家间争端解决机制改革的发展趋势，参见UNCTAD. World Investment Report 2021: Investing in Sustainable Recovery[R]．New York: United Nations, 2021, pp.122-129.
④ 参见Italy Republic v. Republic of Cuba, Ad Hoc State-State Arbitral Tribunal, Interim Award, March 15, 2005, paras.23-67.
⑤ CANACAR v. United States of America, Notice of Arbitration, April 2, 2009.
⑥ Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v Republic of Italy), Judgment, 20 July, 1989, ICJ Reports, 1989, paras.46-63; Italy Republic v. Republic of Cuba, Ad Hoc State-State Arbitral Tribunal, Interim Award, March 15, 2005, paras.41, 57, 86-91.
⑦ 关于印度尼西亚终止BIT的情况，参见Luke Eric Peterson. Indonesia Ramps up Termination of BITs - and Kills Survival Clause in One Such Treaty - but Faces New $600 mil. Claim from Indian Mining Investor[EB/OL]．https://www.iareporter.com/articles/indonesia-ramps-up-termination-of-bits-and-kills-survival-clause-in-one-such-treaty-but-faces-new-600-mil-claim-from-indian-mining-investor, 2015-11-20.
⑧ Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction, December 13, 2013, paras.322-342.
⑨ Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30, 31, Decision on Jurisdiction, May 31, 2017, paras.112-121.
⑩ Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction, December 13, 2013 and Award, August 6, 2019; Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, ICSID Case No. ADHOC/17/1.
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