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摘 要：当代刑法对风险控制与危害预防的强调，使得罪责概念的内容经历了重大的变化。随着对行为人的控制能力的强调，以选择自由为基础的传统规范责任论被废弃。期待可能性被从责任论中剥离出来，其重要性也日益呈下降的趋势。期待可能性理论在当代所遭遇的命运，折射出刑法任务观的重新定位对刑法体系中具体制度与理论的重大影响。
关键词： 责任主义；期待可能性； 过失犯；选择自由；控制能力
中图分类号：DF613
文献标识码：A
期待可能性一向被认为是规范责任论的中心要素。然而，规范责任论在刑法中的地位迄今未受任何质疑，而期待可能性理论则已有成为明日黄花的趋势。在作为其发源地的德国，期待可能性完全遭到冷落，被认为已经变得无足轻重；在号称将其发扬光大的日本，也已然风光不再。尽管学界仍执著于它引致妥当结论的机能，但它的实践作用无疑有所降低。从上个世纪中叶以来，适用期待可能性的司法判例日益减少，日本最高法院更是从未正面肯定过期待可能性理论。两相对照，不免令人困惑，为什么在被视为是规范责任论基础的期待可能性理论衰落之后，规范责任论本身却并未随之瓦解？直面这样的现实，合理的解释只能是，规范责任论本身经历了某种变化，从而使得其自身与期待可能性理论的命运不再相关。基于此，笔者以为有必要重新审视规范责任论与期待可能性理论之间的关系。将规范责任论当作不变的参数而仅仅关注期待可能性本身，将使相关的研究陷入误区。无疑，如果规范责任论实际上已经不再以期待可能性理论为基础，那么，对后者展开刻舟求剑式的研究便没有多少意义，讨论它在犯罪论体系中的位置、它的判断标准以及具体的适用等，便充其量只是学者们
自娱自乐的智力游戏。
鉴于期待可能性理论的兴起与过失犯息息相关，且它一般被认为主要适用于过失犯，本文将以过失犯为切入点，通过探究过失犯扩张的社会背景与刑法语境来揭示期待可能性理论衰落的真正原因。本文的研究将表明，当代刑法对风险控制与危害预防的强调，在促使过失犯扩张的同时，也使得罪责的内容经历了重大的变化。随着对行为人的控制能力的强调，以选择自由为基础的传统规范责任论被废弃。期待可能性被从责任论中剥离出来，其重要性也日益呈下降的趋势。期待可能性理论在当代所遭遇的命运，折射出的是刑法任务观的重新定位对刑法体系中具体制度与理论的重大影响。
一、意思自由、行为选择与期待可能性理论
从罪责的发展历史来看，近代刑法在否定客观责任与结果责任的基础上，确立了“无责任即无刑罚”的责任主义原则，该原则又称为罪责原则或罪过原则。它本质上是一种主观责任，强调追究刑事责任必须以行为人主观上存在过错为前提，禁止仅仅根据客观的行为与结果进行归罪。在如何理解作为责任内容之要素的性质这一问题上，早先的责任主义奉行心理责任论。心理责任论把责任理解为单纯的心理联系，责任因此成为故意与过失的上位概念。期待可能性理论，最初乃是为修正心理责任论的缺陷而提出［1］。
心理责任论将行为人意志与事实之间的心理联系视为责任的全部内容，易导致对缺乏可谴责性的行为人追究刑事责任的现象。在1897年德国的“癖马案”中，当时的帝国法院面临的便是这样的难题。该案判决之所以被认为具有里程碑意义，便在于它首次正式揭示了心理责任论所存在的重大缺陷：仅仅具备心理意义上的过失，尚不足以对被告人进行主观非难；非难性的认定，需要进一步借助某种规范性的评价标准。期待可能性正是作为这样的规范标准而被适用。据此，倘若缺乏为合法行为的可期待性，即使行为人具有责任能力与故意或过失，也将因缺乏规范意义上的罪责而不构成犯罪。可以说，在促成从心理责任论向规范责任论的转变过程中，期待可能性发挥过非常重要的作用。自此以后，责任的本质越来越多地被认为是规范意义上的主观可谴责性，而不是单纯的心理事实。这种将期待可能性当作判断标准的规范责任论无疑是以意思自由作为构建的前提。其中，法规范作为针对行为人的意思决定规范而存在，而并非是针对行为的评价规范。因而，责任的判断取决于行为人是否违反意思决定规范，只有在能够根据法的命令做出意思决定的人违反期待做出违法行为的决意时，才发生责任问题。
在很长时期内，行为选择上的意思自由对责任的认定一直至关重要，它甚至一度构成拒绝将疏忽过失构建为刑事责任根据的重要依据。(注:在英国，正统理论至今仍以背离犯意准则为由批评疏忽过失型犯罪。See Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, Oxford: Clarendon Press, 1991, p.128.)时至今日，仍有很多学者奉行这种以意思自由为前提的责任论，日本学者索性直接称之为意思责任，认为责任是对就实施该违法行为所作的意思决定的法律谴责［2］。对意思自由之于责任的意义强调，也使得英美刑法学者对（疏忽）过失(注:英美刑法中的negligence仅指疏忽过失，不包含有认识的过失形式。为与我国刑法中的过失相区别，此处以（疏忽）过失来表示negligence的含义。下文中，笔者将表明，所谓的过失，实际上只有疏忽过失一种，轻信过失说到底也是一种无认识的过失。)能否被合适地称为犯意（mens rea）的类型存在意见分歧。(注:当然，这并不意味着人们反对惩罚（疏忽）过失的犯罪。即使是认为（疏忽）过失不属于犯意形式的学者，通常也并不否认它是一种法律上的罪过 （legal fault）。)有学者指出，既然（疏忽）过失可以在没有确立任何有关被告人心理中曾存在的东西的情况下被证明，则将犯意概念限于故意与轻率看来是更为合适与便宜的［3］。 Glanville Williams也认为不应该将（疏忽）过失视为犯意的形式［4］。无论是否同意（疏忽）过失是犯意的一种，英美刑法理论公认故意与轻率（recklessness）在过错性质上不同于（疏忽）过失。前两者均属主观性过错，要求行为人对不法行为造成的危害结果或相应的风险有实际的认知；后者则是一种在主观心理状态欠缺的情况下也能够存在的客观性过错。
那么，在什么样的情况下才存在行为选择的意思自由呢？很显然，存在选择自由的前提只能是：行为人已经认识或预见到其行为必然或可能会侵害或者威胁法益，并具有选择避免实施相应行为的现实可能性。如果行为人对相应的危害结果或危险根本没有预见，他的主观心理状态就是一片空白，自然无法说他存在意思上的选择自由。欠缺认识使得行为人根本不可能做出适法行为的意思决定与选择，相应地，他当然也不具有可谴责性。
梳理这种责任论的分析路径，不难发现，它的基本推理逻辑是：人是具有自由意志的存在，在他有意地导致刑法所禁止的危害结果或认识到该结果可能发生时，他就能基于自由的决意而不去选择相应的行为；倘若他一意孤行仍然执意选择实施行为，那么，他就具有可谴责性，应当受到惩罚。可以说，这种责任论具有两个明显的特点：一是罪责的建立乃以存在选择自由为基础。选择的要求被认为根源于自由主义的个体权利理论，它反映了对个体作为理性选择主体的尊重。据此，任何个体将不承受刑事制裁，除非他能公平地被证明已经选择了犯罪。正是由于选择自由构成此种责任论的核心基础，它在英语文献中经常被称为选择原则（choice principle）。二是将刑事责任与对危害结果的认识直接联系起来。人们认为，这样的联系为道德与刑法的一般原则所要求。一个人不可能被适当地断言有道德义务，除非他相信存在引起该义务的情境。因而，如果某人没有意识到引起义务的事件已发生，则批评他没有履行道德义务一般说来是不公平的 ［5］。基于认知因素在其归责体系中的重要性，此种责任论在英美刑法理论中又被称为主观原则或主观罪过（subjective fault）原则，有学者干脆直接以“认识原则”（belief principle）［5］7为之命名。
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