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张东萌
（复旦大学法学院，上海 200438）
广大学生身心健康、体魄强健、意志坚强、充满活力，是一个民族生命力旺盛的体现，是社会文明进步的标志，是国家综合实力的重要方面。在校期间的文化娱乐活动和体育运动是提高学生身体素质和身心健康的重要途径。但参加文体活动的过程中不免会受伤，校园人身伤害纠纷随之而来，司法实践中教育机构即便无责，但仍要承担社会压力和经济补偿。
2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1176条新增了自甘风险规则。该条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第1198条至第1201条的规定。”那么，这一条的立法背景是什么，它是否适用于校园文体活动中发生的学生人身伤害案件，又如何适用于此类案件，本文将结合司法实践和法律理论进行分析。
1.1 司法实践之嬗变
在以往立法缺位的背景下，各地法院在实践中存在对于自甘风险的法理基础、制度价值以及与其他法律制度的区别了解不甚清晰，以致司法实践中学生人身伤害案件的归责路径并不统一，出现公平责任、过错责任和自甘风险3种路径独立适用或混用的乱象。
2018年8月，《民法典侵权责任编草案》一审稿在公布后，收到了来自法学教学研究机构、有关社会团体以及各个专家学者关于新增自甘风险作为免责事由的意见。因此，全国人民代表大会宪法和法律委员会认为，确立自甘风险规则，对于明确学校等机构正常开展对抗性较强的体育等活动的责任界限是有利的。在经历3次修改后，自甘风险规则正式成文化。在“敦化职业技术学院与张某委托合同纠纷案”“牟某1与张某1等教育机构责任纠纷案”“张某1、莘塍第一中学教育机构责任纠纷案”中，法院均认定受害人属于自甘风险，教育机构不承担任何责任。自甘风险规则成文化不仅给法院带来理念上的转变，从强调追究加害者责任到着重考量双方的合理分担比例，而且给法院的自由裁量提供了可参考的硬性标准。
笔者使用“自甘风险”一词在北大法宝司法案例一栏搜索近10年的结果，见图1。不难发现，相关案件数在2018年、2019年和2020年呈现出大幅度增长的趋势，背后体现出自甘风险规则所带来司法裁判路径的转变。
图1 2011—2020年涉及自甘风险案件的数量统计表
1.2 价值之考量
1.2.1 意思自治自甘风险规则的基本价值在于对当事人意思自治的尊重。梁慧星、张新宝在撰写《民法典侵权责任编草案》建议稿时都将受害人同意和自甘风险置于同一条文，用意在于揭示自甘风险的实质是尊重当事人的意思自治。梁慧星认为：就其本质而言，它们是受害人意思自治范围内的内容。杨立新的理由也是权利人有权处分自己的权利，该处分行为只要不违反法律和公共道德，就应认可该种意思表示的效力。意思自治实质上也是行为自由与责任自负的辩证统一。
对学生而言，自甘风险规则也具有一定的尊重当事人意思自治的价值。行为能力决定着未成年人对外独立实施法律行为的能力限度和承担责任的能力，更决定着未成年人是否能够借此实现其意思自治。虽然未成年人大多不具备完全的民事行为能力，但是对于未成年人能够自主决定和自行负责的事项，自甘风险规则在尊重其意愿的基础上，达到保护未成年人合法权益和强化未成年人责任意识的目的，体现民法中的意思自治原则。
1.2.2 公平正义《民法典侵权责任编草案》的主要意义在于对受害人的救济和补偿，但某些条款一旦被滥用就会产生一定程度的道德绑架意味。自甘风险规则确立了自担责任的司法裁判规则，释放出一种明确的导向信号，即是非对错才是裁判依据，责任的承担须有相应的证据支撑和法律依据。“谁弱谁有理”的结果导向主义并不能够得出公平的结果。自甘风险规则契合朴素的公平正义观，让社会活动参与者对是非对错有正确的判断，从而促进社会和谐。
1.2.3 社会效益社会效益主要指最大程度利用有限的资源来满足社会上人们日益增长的物质文化需求，自甘风险规则即彰显了法律对社会效益的追求。以往司法实践为了填补受害人的损失，常基于过错责任或公平责任将损害赔偿责任施加给活动参加者和组织者，给社会发送“只要受伤就有赔偿”的信号，从而产生了许多不良的影响。这种不良影响首先表现为活动参加者为了避免承担赔偿责任而拒绝参加文体活动。其次，一旦有活动组织者遇到相关人身伤害的诉讼，在很长时间内，所在地区的活动组织者都会在开展文体活动上缩手缩脚，如教育机构还订立“禁止跑跳”“禁止追逐打闹”“禁止私自到运动场活动”等不合理的规定。再者，对受害者而言，失去了参加活动的机会和同伴，学生活泼好动的天性也会逐渐被磨灭。这一系列的社会效果与教育部所提倡的学生应德智体美劳全面发展的教育目标背道而驰。此种意义上，自甘风险规则的确立有利于校园文体活动的蓬勃发展。
2.1 可适用性
不同于专业的竞技活动和一般社会文体活动中的伤害争端，因文体活动导致的校园学生人身伤害在责任认定上比较复杂。专业运动员的伤害争端一般通过保险机制解决，社会文体活动中伤害争端当事人大多为有赔偿能力的成年人，因此法律关系和损失分担都较为简单。与前两者相比，校园学生人身伤害争端显示出法律关系复杂（存在包括教育机构在内的三方当事人）、主体行为能力受限（双方大都是未成年人）以及伤害发生后“校闹”与讼争在近年来增长的特点。因而有必要讨论《民法典》自甘风险规则在校园学生人身伤害纠纷案件中的可适用性问题。
（1）从法条的规定来看，自甘风险规则第2款是一个指引性规定，是对活动组织者责任的规定，指向本法第1198条至第1201条。因此当活动组织者为学校、幼儿园等教育机构时，应当适用学生人身伤害的相关责任规定，包括第1199条、第1200条规定的直接责任和第1201条规定的补充责任。首先可以明确自甘风险规则的活动组织者范围涵盖了学校、幼儿园等教育机构。与教育机构直接对应、关联度最高的民事主体就是学生，因而该条规定明确了在学生自甘风险的情况下，学校、幼儿园等教育机构能够作为活动组织者适用自甘风险条款进行合理抗辩。
（2）从立法目的来看，《民法典侵权责任编草案》中自甘风险规则的立法理由之一正是为了明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限，并在一定程度上减轻学校举办文体活动的后顾之忧。自甘风险条款也没有对活动主体进行任何身份、年龄上的限制，因此并无明确排除未成年人对自甘风险规则的适用。立法目的从侧面认定了学校、幼儿园等教育机构能够作为活动组织者的身份适用自甘风险规则进行抗辩的可行性。
（3）从司法实践中来看，自甘风险规则在学生人身伤害案件中的确具有可适用性，如“张汝超与罗烈双等纠纷案”“陆某与某中学教育机构纠纷案”。这足以说明在《民法典》之前，司法实践已经有运用自甘风险原理裁判学校体育活动学生人身损害案件的实例。
根据上述3个维度的分析，可以明确因文体活动导致的校园学生人身伤害纠纷可以适用自甘风险规则来进行裁判，但应先关注自甘风险适用范围的界分，以便为司法实践的适用提供有价值的指引。
2.2 适用范围
民法典第1176条规定自甘风险规则适用于“具有一定风险的文体活动”，因此适用范围的核心一是“一定风险”，二是“文体活动”。
2.2.1 一定风险现代社会的很多活动普遍具有危险性。自甘风险规则中的“一定风险”是何种意味，有何特征，都需要明确。
（1）这种风险具有明显性，即参加这种文体活动的风险是显而易见的，可为一般人所认知的，如篮球比赛中会扭到脚踝、踢足球会摔倒这种明显的、可以预见的伤害，因而排除单纯的精神损害风险。
（2）这种风险是活动本身内在固有的、不可避免的。自甘风险的一大前提就是受害人对自己所介入的风险的性质、范围有所了解，因为受害人所知悉并且愿意承担的风险仅限于文体活动本身具备的风险。首先，意味着该风险是文体活动本身固有的一部分，而非活动组织者和参加者故意带来的外在风险。其次，固有风险也意味着不可避免，这种风险与文体活动不可分割，是人为无法消除的，除非不参加该活动。
（3）这种风险的标准低于法律所规定的高度风险。《民法典侵权责任编草案》第九章已经对高度危险活动或者高度危险物致害责任作出了特别规定。因而，对于这类高度危险应当适用特别规定，排除适用自甘风险规则。
（4）这种风险并非法律、法规所禁止的，也不是社会公序良俗所反对的。只有在不违背法律法规、社会公序良俗前提下进行的活动才能得到法律的支持和保护。
2.2.2 文体活动文体活动是指各种体育活动和其他以健身、休闲、娱乐为目的的身体活动，既包括有组织的体育竞赛活动，也包括体育健身活动，还包括了户外休闲娱乐等活动。笔者以学生和教育机构在文体活动中的关系为依据对文体活动进行了大致分类：第一类为学校组织的文体活动，主要包括常规教学活动、学校或教师指定学生参加的活动和学生自愿参加的活动；
第二类为校外文体活动，包括学校指派参加和自愿代表学校参加2种；
第三类为学生自发组织的文体活动。
有学者认为文体活动的范围应该进行一定的限缩，如杨立新、王利明、石佳友等人认为自甘风险规则通常适用于正式的比赛或活动，排除培训、教学、排练等活动。一是因为事前培训或者模拟排练活动毕竟不同于最后的正式比赛，其风险往往可控；
二是因为如果允许相关组织者主张自甘风险而免除责任实际上是降低了对于他们注意义务的要求。上述考虑的确有一定的合理性，但笔者认为文体活动的范围应该做扩大解释，重点应该在于分析文体活动中受害人与教育机构的关系。
因此，根据上述分类，可以明确自愿参加学校组织的文体活动、自愿代表学校参加的校外文体活动以及自发组织的文体活动这3类在自甘风险规则的适用范围之内。
3.1 受害人主体的适格性
参加文体活动的当事人必须具有相应的民事行为能力，按照一般正常智力水平可以预见危险的存在，并能做出理性的分析和有效的选择。鉴于在校学生大多不具备完全的风险判断能力，所以自甘风险规则下的学生适格主体需要进一步划分。
（1）适格主体排除8周岁以下的无民事行为能力人。根据民法典第1199条过错推定责任和第1200条过错责任的立法指引，司法实践中也应将学生划分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。由于无民事行为能力人对风险知悉的可能性极其微小，无法自负责任，所以无民事行为能力人排除适用自甘风险规则。
（2）将适格主体按照年龄进一步分类。由于限制民事行为能力人的年龄跨度较大，认知水平千差万别，采用统一标准裁判不具备实践的可行性。因此，建议司法实践可以参考刑事责任年龄的划分，将受害人进一步划分为8～14岁、14～18岁、18岁以上的3个群体，并采用不同标准来判断损害可能发生的风险是否处于其能够知悉的范围。
3.2 受害人知悉特定风险
对风险的认知包括2个层级：第一个层级要求受害人知悉特定的风险，即要求受害人对于自己参加的活动可能导致的危害结果是明知的，并且能够合理评价此种危害的性质。第二个层级要求受害人知悉风险现实化的可能性，这是与受害人同意相区别的关键所在。在受害人同意的情形下，受害人对损害结果的程度以及发生的必然性有着清晰而明确的认知；
而在自甘风险场合，受害人只是认识到了风险现实化的可能性，对于风险可能会造成何种程度的损害以及损害发生的概率均是模糊、抽象的。虽然说受害人对风险的知悉情况主要根据主观心理状态进行判断，但不能仅凭个人的阐述。尤其当受害人为未成年时，更应结合未成年人的认知能力和分辨能力综合判断其对风险的了解程度。
3.3 受害人自愿接受风险
受害人自愿接受风险中的“自愿”可以是明示的，也可以是默示的，强调的是意思自治。自愿主要指的是受害人按照自己的真实意愿独立自主地选择参与有一定风险的文体活动。对受害人主观上的自愿进行认定需要考虑2个方面：受害人的行为能力和身份关系。
（1）对未成年受害人行为能力的判断不能采用统一、恒定的标准，而应当结合个案特殊情况采用不高于完全民事行为能力人的标准判断其是否自愿接受风险。
（2）需要判断受害人和学校、教师在文体活动中的身份关系，即受害人自甘风险背后是否存在学校、教师的指示和要求。因为在此种情况中，如果以学生也自愿参与的理由援引自甘风险规则，则会导致教育机构降低安全保障责任的标准，违背立法所追求的效果。
3.4 其他参加者无故意或重大过失
在受害人自愿参加的文体活动中，如果其他参加者存在故意或者重大过失的情形，也不能免除其侵权责任。背后的依据在于其他参加者故意或重大过失带来的损害和危险超出了受害人自甘风险中的“风险”范围，绝不是受害人愿意承担的。故意或因重大过失导致的损害，已经不属于活动内在的危险，而是其他参加者故意或基于重大过失伤害他人。
民法上的故意意味着行为人明知、能够预见或确信损害结果或危险性基本上会发生，而对结果的发生刻意追求或放任。重大过失是行为人能够预计自己的行为可能产生的后果，但抱有一种侥幸心理，继续自己的行为。由于重大过失和故意在认识因素上具有相通之处，都表明加害者的主观恶意，所以重大过失在民法上几乎等同于故意。因此，在受害人自愿参加的文体活动中，如果其他参加者存在故意或者重大过失，法律不惩治该行为反而免责显然有失公允。
自甘风险条款的确立意味着裁判依据和裁判路径发生转变，即采取一种“二元制”的方法对活动参加者与组织者的责任进行区分。第一，对其他活动参加者适用第1款规定，对活动组织者适用第2款规定，这两款规定可单独或同时适用；
第二，当活动组织者为学校、幼儿园等教育机构时，应当适用教育机构在学生受到人身损害时的相关责任规定。因此，必须明确活动参加者的义务和教育机构的责任，以防范担责的风险。
4.1 其他活动参加者的义务
自甘风险规则对其他参加者相关责任的规制并非高度严格，只要其他参加者不存在故意和重大过失，都可以将自甘风险规则作为抗辩事由。然而在实践中，主观上的故意和重大过失经常难以判断，也难免会有特殊情况发生，所以其他参加者在文体活动过程中仍然要尽到合理的、谨慎的注意义务，从而避免因疏忽大意的过失而承担相应责任。
4.2 教育机构的责任
毫无疑问教育机构对于其组织的活动（包括常规教学活动、指定参加的活动和自愿参加的课外活动）要承担责任。据前文分析，其作为非活动组织者时也要承担相应的责任，这是由教育机构的性质、地位与未成年人保护的重要性、特殊性决定的。
4.2.1 作为活动组织者民法典第1199条至第1201条对学校、幼儿园等教育机构规定的是“教育、管理职责”，实际上也就是教育机构作为组织者时要履行的安全保障义务。笔者结合对立法条款的理解、既往的司法实践以及《学生伤害事故处理办法》，将安全保障义务归纳为4个方面：（1）开展活动前的安全教育；
（2）提供安全的设施、设备、场地等；
（3）活动开展时尽到及时的监督、管理职责；
（4）伤害发生的第一时间进行及时救助。
4.2.2 作为非活动组织者在学生自发参与和指派参加校外文体活动的情形中，教育机构同样要在条件允许的情况下履行上述4方面的职责，但相关标准整体上要低于其作为活动组织者时的职责要求。因为司法实践中也意识到要求教育机构做到全方位、无死角的监督和管理是不可能的。但教育机构仍应清醒认识到其在安全保障中存在的问题，做到严格把控和积极治理，努力避免意外事件的发生。
自甘风险规则的确立响应了国家鼓励发展文体活动的号召，同时保障活动参加者的行为自由与教育机构的相关利益，体现了对民事主体意思自治的尊重，有利于树立朴素的公平正义观和实现社会效益的最大化。校园文体活动是学生强身健体、愉悦身心的重要途径，而人身伤害的发生也是常有之事。如果一味地将责任继续严加到教育机构头上，将会挫伤教育机构组织开展各种体育活动的积极性，影响学生的健康成长。自甘风险规则的要义不仅在于免责，更在于捍卫生命的价值，与其事后陷入纠纷，不如防患于未然。所以，文体活动的参加者必须要尽到合理谨慎的注意义务，教育机构同样要尽到严格的教育、管理职责，如此才能避免担责顾虑成为文体活动发展的桎梏，以实现法律合理规制与各方利益保护的动态平衡。
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