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项 艳
（广西中医药大学，南宁 530200）
一般认为,世界范围内,刑事立法的构罪模式主要表现为两种:一种是以我国为代表的立法既定性又定量的“立法定性+定量”模式,另一种是大陆法系国家或地区的刑事立法广泛采取的“立法单纯定性”模式。从称谓就可直观看出,刑事立法者是否对犯罪行为的量的因素在刑法分则中加以明文规定是这两种构罪模式的分野所在。
(一)“立法定性+定量”模式
“立法定性+定量”构罪模式也称为“立法定量模式”[1]或是“行为类型+行为程度”[2]的立法模式,这种模式是指刑事立法对犯罪的成立不仅进行行为性质上的规定,而且对行为的危害程度(即行为的危害性所达到的量)也进行规定。这种基于违法与犯罪的二元划分、在刑法分则中由立法者既定性又定量、极大限制司法者裁量自由的“一元化”定罪模式,可谓是中国刑法独具特色的立法现象。
展开来讲,对刑法分则“立法定性+定量”的构罪模式应作如下理解:“定性”是指立法者对值得通过刑法加以审视的越轨行为的特定性质(罪质)进行规定,“定量”是指立法者在规定行为性质之外,还对该行为应当具备的“危害量(罪量)”进行明示,以便将那些形式上符合具体犯罪构成的定性要件,但其社会危害性尚未达到刑罚处罚程度的行为排除在犯罪的范围之外。[3]以刑法第187条吸收客户资金不入账罪为例,该罪罪状为“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,处……”,可以看到,该条文第一句表述对行为的性质(特定人员对特定资金的特定处理)进行了说明,第二句表述则对行为达到入罪门槛所必需的数额要件或是后果要件进行了规定,简言之,某一具体行为只有同时符合定性与定量的双重要求,才会被认为是触犯刑法的行为。而需要特别说明的是,我国刑法分则条文中也存在仅有定性说明却无定量因素的罪状表达,例如刑法第176条的非法吸收公众存款罪,该罪从法条规范上看属于行为犯,对数额并没有要求,[4]但这种表面上无定量因素的罪状并不意味着构成犯罪就不需要考察行为产生的危害量,而是这种危害量已经被立法者预先规定在了刑法总则中——我国刑法第13条(即对犯罪概念的规定)中“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的表述被视为犯罪定量因素的统领性规定,在这种情况下,定量的界定一般是由司法解释甚至地方司法规范完成。[5]因此,若无特殊必要,立法者不会在刑法分则中对所有犯罪成立需要的量的因素再逐一进行提示,这说明表面上无定量因素的罪状表达并非是“立法定性+定量”构罪模式的例外,其实际上依然符合此种构罪模式的内在要求,仍处在这一构罪模式的涵摄范围之内。
(二)“立法单纯定性”模式
“立法单纯定性”模式也称为“立法定性+司法定量”模式,这种构罪模式为大多数的大陆法系国家或地区的刑法分则所采取。顾名思义,在这种模式中,刑事立法者只对犯罪行为的特定性质进行规定,而对构成犯罪的“量”则不作要求,当犯罪行为在实质上侵害法益、在形式上实施了分则条文规定的犯罪事实就是犯罪既遂。[6]例如,日本现行刑法分则第235条对盗窃罪的表述为“窃取他人财物的,为盗窃罪,处十年以下惩役或者五十万日元以下罚金”[7],可以看到,日本刑法财产犯罪中盗窃罪的成立并不需要诸如数额量、结果量抑或情节量的支撑,只要行为符合分则罪状中规定的行为类型,那么行为人的行为就应被界定为犯罪。与之相对,我国刑法分则对盗窃罪(仅指基本盗窃罪)的规定为“盗窃公私财物,数额较大的,处……;数额巨大或者有其他严重情节的,处……;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处……”,明显的,我国盗窃罪的成立需要行为性质与行为危害程度(在该罪中体现为数额或情节)同时符合刑法的规定才可被认定为构成犯罪行为。固然,从理论上讲,根据“立法单纯定性”的构罪模式,仅偷窃一分钱、侵占一张纸的行为也应被认定为触犯刑法的行为,但其实,采取“立法仅定性不定量”构罪模式的国家实际上也并不会过于严苛地随意动用国家力量对极为琐碎、轻微却符合犯罪构成要件的行为加以追究,而是会通过在程序法中设置制度化的分流途径、由法官行使自由裁量权①譬如德国的刑事制裁体系为法官预留了相对较大的自由裁量权。参见江溯:《无需量刑指南:德国量刑制度的经验与启示》,《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期,第166页。或是运用刑法谦抑理念、社会相当性理论等多种方式实现对轻微案件的出罪,[2]以使这些微罪案件被排除于审判程序之外。如此操作既能达到节约司法资源的目的,同时轻微罪行的行为人大多会对自己受到的宽大处理心存感激,避免再犯罪。[8]这也就为行为人改过自新、摒弃犯罪标签、复归社会提供了合理正当的路径,正如有学者评析的那样,“这种缓冲设计杜绝了对刑法规范‘一刀切"的机械适用,体现了实质的违法性理论”[9]。概而言之,“立法单纯定性”模式虽然未将对行为的“量”的要求确立为刑事立法的对象,但在实践层面,司法机关在认定具体犯罪时依然对危害行为的“行为量”存在着隐性的需求,当发现“行为量”尚达不到利用刑法加以惩处的程度,那么通过刑法分则规定之外的一些分流操作,可以在实质层面将并不需要刑事处罚的犯罪行为作出罪处理。
不同国家选择不同路径,既是其主观考量的结果,也有客观情势使其不得不然的因素。[10]根据以上分析,我们可以得出这样一个基本结论:大多数的大陆法系国家或地区采取的“立法单纯定性”模式与我国的“立法定性+定量”模式虽存在形式上的不同,但两种模式实质上对危害行为构成犯罪必然需要有一定的“量”的认知是大致相同的——只不过两者在这种“量”究竟该交由立法机关还是司法机关来把握的问题上存有差异。
我国现行刑法采取“立法定性+定量”构罪模式绝非偶然。以下,笔者将尝试分析我国这一独特构罪模式的形成之路。
(一)“立法定性+定量”构罪模式的萌芽
中国古代社会存有“无讼”“耻讼”“厌讼”的说法,从这些说法中不难看出,建立并生活在一个“不争讼”的和谐社会是历代统治者及民众的美好追求。在这种理念的长期渲染、影响下,中国古代统治者对达到犯罪程度的案件所采取的处理方式自然就具有了一定的注重“定量”的意味。譬如,在中国古代社会,基于“皇权不下乡”的现实,国家对于轻微的危害行为一般不会直接过问(甚至就是无法过问),而是将其交由家族、宗族、乡党等团体自治。[11]这种操作相当于将轻微危害行为排除在了国家刑事惩治的范畴,虽说行为人的行为也会受到村规民约的规制,但从治理的性质上看,由于这种否定性评价并不是由国家给予的,所以家族、宗族、乡党等自治团体的处理至多可以被视作类似于“家法”的处置,而无法将其直接上升到刑事处罚的程度。就此来看,古代社会虽然尚未形成具体的“立法定性+定量”的刑事法律,但统治者已然产生了对危害行为需达到一定程度的危害性才值得“动刑”的意识。此外,与“不争讼”理念有关的“慎刑”刑罚思想也可视为我国“立法定性+定量”构罪模式的萌芽表现。自西周始直至清末变法时期,“慎刑”就一直是中国古代法的主流思想。[12]中国古代的刑罚显然无法像现今我国刑法典中规定的那样层次分明、结构合理且兼顾人道主义,古代刑罚的主要特点是“重刑”的泛滥使用,这主要是由于古代社会对犯罪产生的原因与防治对策的认识都较为单一化,加之刑罚被认为是巩固国家政权的有力工具,因此统治者对刑罚的使用缺乏科学性与人情味,这也奠定了古代社会对危害行为采用残酷“重刑”整治的基础。然而一味适用重刑招致的恶害也是显而易见的,如果动辄便对轻微案件施加重刑,那么刑罚的边际效益就会呈现递减趋势,直至重刑的使用丧失震慑功能,也因此,“慎刑”思想便被提出来,并成为了中国古代社会适用刑罚的主流思想。“慎刑”思想坚决反对滥刑以及残酷暴虐的刑罚,提倡用刑审慎、对危害性较大的行为才适用刑罚,从这一点看,“慎刑”思想其实已经在主张对行为的社会危害程度加以关注,以便将那些有必要通过刑罚惩治的行为与轻微危害行为区别开来,从而强调刑罚的可区分性与实现刑罚功能的最大化。基于以上分析,笔者认为,一定程度上中国古代社会倡导的“无讼”理念以及“慎刑”“德主刑辅”等思想可以被看作是我国刑事法律确立“立法定性+定量”构罪模式的萌芽。①确切地说,这一阶段的“无讼”理念以及“慎刑”思想更多地体现的是“犯罪定量”的意识。
(二)“立法定性+定量”构罪模式的形塑
新中国成立之初,国家根据革命和建设的需要制定了一系列单行刑法,这些单行刑法在同伪造国家货币、贪污贿赂等犯罪作斗争中起了重要的作用,[12]而从这些单行法律文件所规定的内容来看,我国当时在对犯罪的认定上已经有了采取“立法定性+定量”模式的端倪。例如,1951年4月19日发布的《妨害国家货币治罪暂行条例》第3条规定“以反革命为目的伪造国家货币者,其首要分子或情节严重者处死刑”;1952年4月21日发布的《惩治贪污条例》第3条第四款规定“个人贪污的数额,不满人民币一千万元者,判处一年以下的徒刑、劳役或管制”,第13条规定“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的领导人员,凡发觉其所属工作人员贪污而故意包庇或不予举发者,应依其情节轻重,予以刑事处分或行政处分”。在这些单行刑法中,立法者规定了具体犯罪行为的特定性质,并且可看到立法者还对行为需要充足的“量”进行了说明,这一点从“以反革命为目的”“情节严重”“贪污数额”“依其情节轻重,予以刑事处分或行政处分”的表述中就能看出。可以说,这一阶段出台的单行刑法在形式与内容上都已经大致勾勒出“立法定性+定量”构罪模式。是故,笔者认为,以新中国成立为起始直至我国第一部刑法典(1979年)出台以前的时期,可视作是我国“立法定性+定量”构罪模式的形塑阶段。
(三)“立法定性+定量”构罪模式的确立
我国于1979年出台的刑法典(以下简称79刑法)对行为构成犯罪需要同时符合“定性+定量”要求进行了明确,这是我国“立法定性+定量”构罪模式正式确立的标志。
79刑法是新中国第一部刑法典,这部刑法典吸纳了许多在建国之初为打击犯罪而出台的单行刑法的内容,首次实现了刑法规范的体系化,奠定了我国刑法体系的基础。在这部刑法典中,立法者通过在刑法总则中明文规定犯罪的概念以及在刑法分则中明示具体犯罪的性质、构成犯罪所需的罪量因素的方式确立了我国采取独具一格的“立法定性+定量”构罪模式,1997年出台的新刑法也对这一模式进行了沿用。79刑法中“立法定性+定量”的具体表现随处可见,例如第116条规定“违反海关法规,进行走私,情节严重的,除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外,处……”,第151条规定“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的,处……”,第183条规定“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处……”。从实践层面来看,79刑法确立的“立法定性+定量”构罪模式虽然使得司法者仅能在定性又定量的总体框架下实施经立法限缩后的裁量权,但这并不意味着司法者在惩治犯罪中属于机械、被动的一方,因为司法者还能够在该定罪模式下根据现实情况,通过制定司法解释或是颁布相关规定来明确犯罪的具体构罪标准。
国家采取某种特定的构罪模式一方面需要考虑本国的立法传统、立法背景、立法习惯以及应该对犯罪的治理持何种理念与态度,另一方面则要兼顾本国刑事立法与其他法律以及社会治理措施之间的衔接情况,因此一个国家对刑法构罪模式的确定并非简单地通过移植或借鉴域外经验就可完成,而是需要立法者在充分考量本土语境后谨慎作出抉择。正如有学者所说的那样,“路径选择根源于不同国家的国情,根源于脚下的土地”[13],就此而言,我国之所以确立“立法定性+定量”构罪模式自然也存在着一些特定的因素。
(一)传统法律文化的深刻影响
我国“立法定性+定量”构罪模式深受传统法文化的影响,以儒家思想为例,儒家“民本”思想深刻影响着我国刑法的制定与适用,这一思想的核心在于体恤民情、以民为本,主张统治者要把民众当作人来看待,对民众施予仁爱,这其中当然也包含着统治者对民众的轻微犯罪行为可以考虑不适用过重的刑罚或是不当作犯罪来处理的意味。“民本”思想渗透到我国现行刑法分则中,一方面所体现出来的是刑法构罪模式的设置要以民为本——使民众能够根据刑法的指示事先预测行为的性质,让民众知晓在何种范围内自己的行为是为刑法所允许的,也即犯罪“立法定性+定量”构罪模式中的定性思维;另一方面也反映在对于犯罪的认定需要考察行为造成的危害量是否达到了非通过刑罚惩治不可的程度,也即“立法定性+定量”构罪模式中的定量思维。再如道家的“无为”思想以及慈爱思想,在后世去其糟粕之后,这些思想对现今的人们理解和认识复杂社会、制定实施良善法也有一定影响。[14]“无为”系“不主动地有所作为”,这是老子对君主的告诫,大意为君主应当摒弃妄自作为,应当为人民的自为,即人民和社会自治的实现创造良好的条件。笔者认为,我国刑法构罪模式独创的定量因素一定意义上蕴含着“无为”思想,因为根据刑法规定,危害行为需要达到一定的量才能够被认定为犯罪行为,才值得由国家出面给予行为人否定性的评价。这表明立法者认为当行为危害量尚未达到法定要求时,该行为就应当做非犯罪化处理(转而交由行政机关给予处罚或是进行道德感化教育等)。这一将微罪进行出罪的做法与“无为”思想具有内在的一致性——刑法不必过问琐碎之事,国家应当集中宝贵、有限的刑事司法资源去制裁那部分具有严重社会危害性的行为。慈爱思想则与儒家的民本、仁爱等思想存在相通之义,慈爱思想同样强调对民众的宽容与体恤,这暗含着对于民众的危害行为的认定有必要秉持定量的观点,而不可随便就对轻微危害行为直接给予刑罚处置,具体到分则构罪模式,这种思想无疑为我国独创的定量因素的提出奠定了一定的理论基础。总之,历史悠久、特色鲜明、蕴藏着中华民族智慧的传统法律文化,[15]对我国刑法采取“立法定性+定量”的构罪模式产生了重要影响。而反过来讲,现行刑事立法也应当继续重视并积极汲取传统法文化资源的精华。
(二)行刑“二元制裁”体系的必然体现
从某种程度上讲,对我国确立“立法定性+定量”构罪模式的原因进行探析实际上就是对我国刑事立法为何加入对行为定量因素的考量的问题的解析,毕竟在各国普遍实施成文法的时代,由刑事法律规定危害行为的特定性质本就是成文法的应有之义。我国刑法构罪模式之所以在世界上独树一帜,便是因为除了立法定性之外,出于兼顾法体系的思量,我国刑法还对行为的危害程度量有一定要求。若非如此设置,就必然会混淆犯罪和一般违法的界限[16]——我国践行“行政处罚+刑罚”二元制裁体系,同一性质的某一社会危害行为可以根据危害程度的不同而分别给予刑罚或治安处罚等不同的处置。[2]简言之,我国实施的刑法与行政法二元规制体系决定了我国对犯罪行为的认定必须考虑从行为的危害量上着手,也即行为危害量的大小是区分具体行为属于行政违法行为还是犯罪行为的关键。例如我国《治安管理处罚法》第26条规定“有结伙斗殴、追逐、拦截他人、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物或其他寻衅滋事行为的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款……”;《刑法》第293条第一款的寻衅滋事罪的规定为“有随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事行为,情节恶劣或情节严重,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。将这两个法条进行对比不难发现,两个性质不同的法律在对寻衅滋事这一危害行为的特征、类型的描述上并无太大区别——都是列举了随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人等寻衅滋事行为的表现形式。但是二者的区分却也相当明显:在《治安管理处罚法》中,立法对寻衅滋事行为造成的危害程度并无任何说明,意即行为人只要实施了相应的寻衅滋事行为,就应当承受来自行政机关给予的相应行政处罚;而在《刑法》中,立法者则明确规定了寻衅滋事行为构成犯罪需要该行为达到“情节恶劣或情节严重,破坏社会秩序”的程度。由此可见,对危害行为在罪量上的不同要求决定了行为或是构成一般违法行为或是构成犯罪行为,这就是我国不同于大多数国家的行刑“二元制裁”体系。从特定角度看,我国《治安管理处罚法》在表述方式上与域外刑法“立法单纯定性”的构罪模式存在相似性,但《治安管理处罚法》在我国仅仅是作为认定一般违法行为的依据。因此,若欲实现保持法体系平衡的目的、从立法上将犯罪行为与一般违法行为区别开来,处于最后保障法地位的《刑法》就必然要比《治安管理处罚法》多出特定的构罪要求,我国“立法定性+定量”的构罪模式便是在维持这种凸显平衡协调的法体系下诞生的产物。
(三)独特法治现实下的理性抉择
各国面临的迥异法治现实会导致各国在立法层面设置不同形式的构罪模式,从这个角度来看,之所以采取“立法定性+定量”的构罪模式,与我国独特的法治现实极具关联。对此,笔者将主要从以下两个方面加以论述:其一,我国人口众多的法治现实决定了我国的构罪模式中必须体现出定量因素。在法治国家,民众是法治的主要对象,人口众多表明法治对象数量的庞大,这对于国家的治理、管理能力来说是不小的考验,尤其是在对犯罪的治理打击上,若立法者将入罪门槛设置过低,则民众的越轨行为很容易会被认定为触犯了刑法。虽说如此能够最大限度地发挥刑法打击犯罪的功用,但此举也必然会致使大量的民众被打上犯罪的烙印。即使抛开罪犯身份对于民众的影响以及国家是否有能力管理数量众多的罪犯等衍生问题不谈,仅从刑法本身来看,其作为最后保障法所具有的谦抑性也会被损害、被弱化,在后果层面,这种治理无疑是失败的。而如果将入罪门槛适度提高(在定性的基础上增加罪量因素),则大量民众的微罪行为会被进行分流处理,其他社会治理措施也因此获得发展适用空间,国家也能将本就不充裕的司法资源集中用于制裁严重危害社会的行为。在这个意义上,对于回应人口众多这一法治现实,我国刑法采取“定性+定量”的构罪模式应当说是不可避免的。其二,各地法官专业水平参差不齐的现实决定了我国必须在刑事立法中加入对定量因素的考量。在刑法典尚未出台之前,对于刑事案件的处理,彼时的中国法官专业性不强却拥有大尺度的自由裁量权,将认定犯罪的权力全权交予专业水平不一的法官是相当危险的。基于这一现实,立法者通过在构罪模式中加入定量因素的方式,可以避免法官恣意行使自由裁量权。法官在认定犯罪时必须遵守“立法定性+定量”的严格要求,具体行为是否能够评价为犯罪,要看该行为的危害量是否已经达到法定的要求,若该行为只在定性上满足构罪的规格标准,那么法官不得擅自随意将该行为提升为犯罪行为。在这个过程中,法官只具有在行为已经充足法律事实要件(定性与定量)的情况下再进行自由裁量的权力,故罪量因素的存在可尽力避免因法官专业水平欠缺而导致出现犯罪认定错误的情况,同时也能防止法官滥用自由裁量权。就此而言,我国刑法必须对构成犯罪所需的定量因素进行明文规定,也因此,笔者认为我国采取的特殊构罪模式不仅体现对认定犯罪的谨慎,同时也因应了我国法官专业化程度不高这一法治现实。质言之,“立法定性+定量”构罪模式是我国处于独特法治现实下的理性抉择。
虽然各国在立法传统、习惯、背景等方面存在差异,但只要能够符合各国国情,任何一种立法模式都有自己的优势所在。[17]对于我国特殊的“立法定性+定量”构罪模式,笔者认为其至少存在以下两个优势:
(一)与我国通行的犯罪构成体系相吻合
我国刑法承袭苏联,在犯罪构成体系上采取的是四要件说,即在认定犯罪上,当具体危害行为同时符合主观要件、主体要件、客观要件以及客体要件的应被认定为触犯刑法。鉴于构成要件的“同时符合性”,四要件犯罪构成体系也被称之为耦合式犯罪构成体系。笔者认为,我国刑法通行的四要件犯罪构成体系中蕴含着“立法定性+定量”的思想,尤其体现在犯罪构成中的客观要件涉及到对行为的社会危害性进行认定。刑事法决定犯罪的罪量[18],在刑法分则中,行为的社会危害性主要看其是否达到立法者所预设的危害程度。例如刑法第267条抢夺罪的罪状为“抢夺公私财物,数额较大的,或者多次抢夺的,处……;数额巨大或者有其他严重情节的,处……;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处……”,根据四要件构成体系,构成抢夺罪除了考察行为是否符合抢夺的特质,还需看该侵害行为是否满足数额量以及情节量的要求,若行为只符合定性要件而未充足定量要件,则应认定该行为不具有刑法法定的社会危害性,不能作为抢夺罪处理。试想,倘若我国采取“立法单纯定性”的成罪模式,那么对四要件犯罪构成体系中包含的社会危害性的认定就无法获得刑法上的直接指引而只能仰赖于司法实践的裁量。诚如上文所言,将认定犯罪的“量”的要求完全交由司法去判断是极不可靠的。因此,从我国采取的犯罪构成体系出发,立法者也有必要将构成犯罪的定性及定量标准在刑法中加以规定,也因此,笔者认为“立法定性+定量”模式与四要件犯罪构成体系在深层次上具有一致性。此外,虽然目前有学者认为,“立法定性+定量”的构罪模式本身存在不合理的一面,我国应该放弃该种立法模式而转向犯罪定性不定量立法模式,[19]但笔者认为,定性加定量的定罪模式仍是一个理性的基本立场,具体数额与情节标准的罪量标准设置仍是一个依赖司法实践的经验型结果。[20]若我国转向采取“立法单纯定性”的模式,由于这种模式不仅与我国对犯罪概念的规定相左,并且会否定“但书”的存在意义(出罪功能),这就有可能扩大我国的犯罪圈,进而为刑法侵犯人权埋下隐患。总之,比起大多数国家所适用的“立法单纯定性”模式,我国采取的“立法定性+定量”模式的优势在于其与我国通行的犯罪构成体系相吻合,这不仅显示出该模式的确立具备合理性,同时也彰显了我国构罪模式具有不盲目照搬域外经验的本土独立性。
(二)彰显刑法谦抑性、提示司法实践注重对犯罪罪量要求的考察
刑法的谦抑主义,是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象,而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。[21]司法者作为法律的主要适用者与解释者,承担着法律的实践环节,而刑法作为国家惩治犯罪的法律,司法者对刑法的解释与适用必须格外慎重及克制。慎重主要是由于刑法适用的后果——不似民法或者行政法的适用后果一般仅在特定对象间产生特定的效果——是由国家直接给予行为人否定性评价。这种制裁意味着同时对行为人进行社会伦理上的谴责,用通俗的话来讲便是由国家向全体国民宣布行为人是“坏人”,其行为是不值得效仿的、应受刑罚惩罚的犯罪行为。正因为刑法的实践后果过于严重,法律适用者必须在适用的过程中时刻保持审慎,对各个犯罪的构成要件须进行合理合法合目的性的解读,避免出现对法条理解不清、对立法原意把握不明的情况以至造成对罪与非罪、此罪与彼罪认定错误,从而使司法公信力受损。克制则是因为刑法具有最后保障法的意义,针对具有危害性的行为,刑法不能以“一马当先”的姿态出现。因此,司法者在适用刑法之前,应先考虑具体行为是否可以通过其他社会治理措施加以解决。质言之,刑法的谦抑品格除了应当体现于刑事立法中以外,最主要的还是要由司法者在案件的办理中身体力行地贯彻。因为司法者由于角色的特殊性而掌握着解释规范、使静态法律变为动态法律的权能,其是司法过程的亲历者。在此意义上,司法者自然是当之无愧的刑法谦抑性的实践者,这也决定了司法主体在适用刑法时应保持克制,作出谦抑表率。
根据前文,“立法定性+定量”构罪模式与“立法单纯定性”构罪模式的区分在于立法中是否存在对罪量因素的要求,我国刑法中,罪量因素在总则与分则中均有体现。而鉴于总则第13条已经对“量”的因素作出了总括规定,因此在刑法分则中,当无必要对犯罪的行为所需的“量”的因素进行重申时,分则的表述中并不会出现诸如“数额”“情节”“后果”“目的”等关于罪量因素的提示,但司法者在适用分则时仍然必须遵从立法定量的要求。笔者认为,我国“立法定性+定量”构罪模式本身具有引导司法者慎重及克制地适用刑法的功能,这主要表现为其在形式上便能提示司法者在实践过程中应注意对具体犯罪的罪量要素进行考察,尤其是针对分则中并不体现出罪量因素的条文(例如刑法第253条第一款的规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处……”)。司法者切不可因行为人仅在行为性质上符合了刑法规定便径直将其行为作为犯罪处理,而忽视该犯罪存在着隐性的罪量要求。从这个角度讲,“定量”这一构罪条件可谓悬立于司法者头顶上的达摩克里斯之剑,同时,这也凸显出“立法定性+定量”构罪模式具有帮助司法者适用刑法以及强调刑法谦抑原则的功用。
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