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沈维清
(苏州大学,江苏 苏州 215000)
2022年6月24日,第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》,增设第19条,即经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。本文将其简称为“组织帮助型垄断协议”。新《反垄断法》之所以增设该条款,是因为传统垄断协议的横向与纵向“二分法”难以适应垄断协议的新发展。以“上海日进电气诉松下电器等垄断纠纷案”①为例(下称日进诉松下案),在该案中松下公司作为电器市场上游的供应商,要求包括日进公司在内的所有电器经销商各自划定客户市场,各经销商不得向其客户市场以外的客户销售产品,除非向该名客户报价达到原价格的115%。松下公司的行为将导致下游各经销商形成固定的客户市场,各经销商不能再通过降价促销的方式去争抢客户,这种行为明显限制了下游各经销商之间的竞争。法院根据松下公司与日进公司之间签订的协议将此案定性为纵向协议,假设最后由松下公司承担责任,然而参与其中的其他经销商却逍遥法外。
再如“湖南娄底保险行业价格垄断案”②(下称娄底案),在娄底市保险协会的居中协调下,处于上游的11家保险公司与处于下游的瑞特保险经纪公司联合成立了保险服务中心,上游11家保险公司的车险只通过下游的瑞特公司进行销售,并且销售价格与执行折扣全都保持一致。该行为明显固定了娄底市保险市场的价格,限制了各保险公司之间的竞争。反垄断执法机构根据该固定价格行为所产生的后果,将此案定性为横向协议。虽然11家保险公司与行业协会均受到处罚,然而瑞特公司却幸免于难。瑞特公司作为下游的经销商,因其与11家保险公司并不具备竞争关系,故反垄断执法机构并未将其纳入横向协议中。
由上述案例可知,我国传统的横向协议与纵向协议虽然能对两案中的行为有所规制,但是却经常使诸如娄底案中的瑞特公司与日进诉松下案中的其他经销商这些漏网之鱼免于处罚,然而这些公司均有助于垄断协议的形成或实施。因此,新《反垄断法》才会新增组织帮助型垄断协议,试图将这些“漏网之鱼”一网打尽。但是组织帮助型垄断协议毕竟是新概念,实务中应当如何认定它是一个尚待研究的问题,故本文试结合国内外有关案例对该问题作如下探讨:(1)组织帮助型垄断协议究竟是什么?其与传统垄断协议之间又是什么关系?(2)在组织帮助型垄断协议的认定过程中应当考虑哪些要素?
(一)轴辐协议与组织帮助型垄断协议
在《反垄断法》修改之前,我国学界将诸如娄底案与日进诉松下案中的垄断协议称为轴辐协议。在国务院反垄断委员会颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》(下称《指南》)第8条中也是以轴辐协议相称,即具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。既然如此,为何新《反垄断法》并未沿用轴辐协议的概念,而是创设了组织帮助型垄断协议这个新概念?
有学者指出,组织帮助型垄断协议概括出了轴辐协议特有的横纵交叉的混合型垄断协议的特征[1]。由该学者的观点可知,组织帮助型垄断协议事实上等同于轴辐协议。然而需要注意的是,该学者所说的轴辐协议并非为《指南》第8条所规定的轴辐协议,而是域外意义中的轴辐协议。
轴辐协议这个概念起源于美国,即Hub-and-Spoke Comspiracy[2],其本意是将这种垄断协议形象地比喻为自行车的车轮结构。车轮中相互平行的辐条意指具有竞争关系的经营者,这些经营者可称为辐条经营者;而轴心则指代与众多辐条经营者均存在纵向关系的经营者,而这个经营者可称为轴心经营者。轴心经营者通过与众多辐条经营者分别签订纵向协议,在各自纵向协议中约定的交易条件或价格均保持一致,从而在众多辐条经营者之间达到横向垄断的效果。而在轴辐协议中,轴心经营者与辐条经营者之间的上下游关系并不固定。仍以娄底案与日进诉松下案为例,如果将上述案例定性为轴辐协议,那么娄底案中的轴心经营者为处于下游的经销商,即瑞特保险经纪公司;而日进诉松下案中的轴心经营者则为处于上游的供应商,即松下公司。
反观我国《指南》第8条规定的轴辐协议,在该条款的语境下,平台内经营者应当为辐条经营者,而轴心经营者则是平台经营者。从上下游关系来看,平台内经营者无疑属于上游的供应商,而平台经营者则属于下游的经销商,并未言明下游经销商为轴心经营者,上游供应商为辐条经营者是否也应纳入轴辐协议的规制范围内。由此可见,相较于学者所称的轴辐协议,我国《指南》中规定的轴辐协议其涵盖范围较小,并未完全呈现轴辐协议的应有特征,故我国新《反垄断法》并未沿袭《指南》轴辐协议的概念,而是采用更显特征的组织帮助型垄断协议。
因此,可以将组织帮助型垄断协议作如下定义:处于上游或下游的轴心经营者,组织或帮助与其有纵向关系的众多辐条经营者达成横向垄断效果的垄断协议。由该定义可知,组织帮助型垄断协议中兼具横向关系与纵向关系,那么它与传统垄断协议究竟是什么关系?是否会发生混同?
(二)组织帮助型垄断协议与传统垄断协议
对于组织帮助型垄断协议与传统垄断协议的关系,不同学者有着不同的观点。有学者指出组织帮助型垄断协议实际上是借助纵向关系所达成的横向协议[3],虽然是轴心经营者需要与众多辐条经营者分别签订纵向协议,但是这些仅仅是手段,其最终目的仍旧是达到横向垄断,因此也无必要将其进行独立规范;另有学者认为,组织帮助型垄断协议是独立于横向协议与纵向协议的第三类协议[4],其并非是多个显在纵向协议与一个潜在横向协议的简单相加,而是一个存在内在联系的有机整体,因此有必要独立规范。而新《反垄断法》第19条是否是一个独立规范,该条款本身并未回应。
《指南》第8条的后半部分对此问题作了有关陈述,该条款规定:分析轴辐协议是否属于《反垄断法》第13条、第14条(即新《反垄断法》第17条、第18条)规制的垄断协议,可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式,达成、实施垄断协议,排除、限制相关市场竞争。由该条款可知,《指南》认定轴辐协议的逻辑起点是判断其是否属于《反垄断法》所规定的横向协议与纵向协议。照此逻辑,尽管《指南》轴辐协议的范围与组织帮助型垄断协议相比,其规制范围较小,但是二者仍具有同质性,那么组织帮助型垄断协议认定的逻辑起点也应当是判断其是否属于横向协议与纵向协议。
上文也有所提及,之所以在新《反垄断法》中增设组织帮助型垄断协议,是因为传统垄断协议无法完全规制垄断协议中的相关主体,那么组织帮助型垄断协议的目的实质上就是将传统垄断协议无法覆盖的有关主体绳之以法。在娄底案中反垄断执法机构将该案定性为横向协议,那么组织帮助型垄断协议对此案的意义在于,对本不被纳入横向协议但是对横向协议的达成、实施具有帮助作用的瑞特公司加以规制,而瑞特公司对上游11家保险公司所起到的帮助作用具体可通过其与各保险公司之间达成纵向协议予以呈现。然而在本案中,对横向协议起到组织作用的实际上是娄底市保险行业协会,由于新《反垄断法》第21条(原《反垄断法》第16条)已然对行业协会的垄断行为有所规制,故无须再纳入第19条的规制范围。假如没有第21条的规制,那么行业协会就应当被认定为横向协议的组织者,由第19条加以规制。
由此可见,新《反垄断法》增设的组织帮助型垄断协议条款并未跳出传统的横向协议与纵向协议的二分法区分框架,其实质上与第21条行业协会垄断协议性质相同,是对垄断协议的责任承担主体的一种延伸,是对传统垄断协议的一种补充。因此组织帮助型垄断协议实际上是横向协议与纵向协议认定的后置程序,即判断垄断协议中的所有责任主体是否均受到横向协议、纵向协议以及行业协会垄断行为的规制,如果仍有漏网之鱼,则以组织帮助型垄断协议对该主体加以规制。
既然组织帮助型垄断协议是对于传统垄断协议的责任承担主体的一种补充,那么对组织帮助型垄断协议的认定实质上就是对涉及垄断协议的所有责任主体的认定。首先应当通过横向协议的认定明确组织帮助型垄断协议是否具备违法性,再通过纵向协议明确涉嫌组织帮助型垄断协议的所有责任主体,对尚未纳入横向协议规制的责任主体对横向协议的达成或实施起到的作用加以认定。
(一)横向协议的认定
横向协议的认定在于明确组织帮助型垄断协议的违法性。以日进诉松下案为例,在该案中日进公司认为,松下公司在协议中要求各经销商划分客户市场的行为明显限制或排除了下游经销商的竞争。然而法院认为,松下公司的这种行为属于品牌内部销售策略的调整,因此各经销商划分市场实际并未造成限制或排除竞争的效果。在法院看来,只有品牌间具有竞争关系的经营者联合方可排除或限制竞争,品牌内限制竞争并不会影响消费者选择品牌的自由,因此将此案定性为纵向协议。法院对于横向协议的理解是否正确在所不问,但是由此可知,一旦认定组织帮助型垄断协议中并不存在横向协议,那么组织帮助型垄断协议就丧失了其规制基础,可见横向协议对于组织帮助型垄断协议的重要性。
对于横向协议的认定,传统方式是对具有竞争关系的经营者之间是否存在协议或决定加以认定[5]。在组织帮助型垄断协议中,认定横向协议的存在亦可采取这种方式,如娄底案中由娄底市保险行业协会牵头,11家保险公司一同签订的《自律公约》。然而,组织帮助型垄断协议中类似于娄底案这么明目张胆的签订横向协议的少之又少,大都是各辐条经营者通过轴心经营者达成信息交换,通过默示的方法达成横向协议[6],那么在这种情况下,应当如何认定横向协议的存在?
由于域外对于组织帮助型垄断协议的认定已然具备一定经验,故本文在此以美国的“洲际巡回放映厅案”③、“玩具反斗城案”④与“苹果电子书案”⑤为例介绍域外对于此种情况下横向协议的认定方式。
首先是“洲际巡回放映厅案”,在该案中洲际巡回放映厅作为下游的经销商,要求处于上游的8家电影发行商将后续电影放映的价格固定为25美分,然而当时后续电影放映的平均价格为10至15美分。在本案中,法院认定8家电影发行商之间存在横向协议的理由在于,在洲际巡回放映厅发往8家电影发行商的要求函中,赫然印着8家电影发行商的名字,这即代表8家电影发行商均已知晓洲际巡回放映厅要求各电影发行商调整放映票价的消息。此外,洲际巡回放映厅是具备市场支配地位的电影首映方,如果电影发行商拒绝了调整后续电影放映价格的要求,那么电影发行商将不能在洲际巡回放映厅进行电影首映。由于首映电影在电影发行商的利润中占据重要地位,并且各电影发行商也通过要求函间接知晓了其他电影发行商对于调整价格的态度,最终使放映票价达成一致。
而在“玩具反斗城案”中,玩具反斗城作为下游的经销商,要求处于上游的玩具供应商对其进行独家供应,即不再向玩具反斗城的竞争对手供应玩具。在本案中,法院认定各玩具供应商之间存在横向协议的理由在于,玩具反斗城并不具备市场支配地位,其市场份额大约在20%左右。对于一家理性的玩具供应商来说,对玩具反斗城进行独家供应而放弃其他80%的市场,这明显不符合他的商业利益。然而在其他玩具供应商都选择向玩具反斗城独家供应时,如果他此时选择加入独家供应的队伍,他将不会再面临放弃其他80%市场的风险,这种情况方才符合其商业利益。
在“苹果电子书案”中,苹果公司在电子书行业内并无市场份额,而亚马逊公司则具有100%的市场份额。亚马逊原有的电子书销售模式为,不论电子书进价多少,其售价均为9.99美元。而苹果公司与处于上游的出版商协商,提出代理模式取代亚马逊原有的销售模式,即将电子书的定价交由出版商定夺。法院认定各出版商之间存在横向协议的理由在于,亚马逊原有的电子书销售模式严重损害了各出版商的利益,因此各出版商每年都会通过会面的方式来商讨如何改变亚马逊的销售模式,即各出版商具有达成横向协议的意图,苦于无合适的方式。而苹果公司的代理模式正是各出版商等待已久的可制衡亚马逊销售模式的方式,并且各出版商也都采取了这种模式。
由美国在组织帮助型垄断协议的三个经典案例可知,美国法院认定各案是否存在横向协议,在平行行为(即各辐条经营者采取了相同的行动)的基础上,法院考虑了各辐条经营者是否与轴心经营者有所接触,他们之间是否存在信息的交流。此外,法院还考虑了轴心经营者的市场份额,是否具备市场支配地位,各辐条经营者在达成横向协议后所获得的潜在利润,以及各辐条经营者在拒绝横向协议后所面临的风险。
对于辐条经营者来说,其是否愿意达成横向协议,不外乎会考虑利润与风险[7]。当达成横向协议的利润大于风险时,其自然会选择达成横向协议;而当达成横向协议的风险大于利润时,其就不会选择达成横向协议。因此,在认定横向协议时,应当将影响辐条经营者决定的因素都纳入考量范围之中,诸如美国法院所考虑的轴心经营者的市场份额、是否具备市场支配地位;辐条经营者的潜在收益、潜在风险等,基于平行行为与信息交换的事实,对横向协议的认定进行综合判断。
(二)纵向协议的认定
当法院或者反垄断执法机构认定了组织帮助型垄断协议中横向协议的存在,那么横向协议中的经营者,即具备竞争关系的经营者都将面临横向协议的规制。那么对于横向协议的组织者或帮助者,其并非为横向协议形式上的参与者,但是其对于横向协议的达成或实施起着不可或缺的作用,其亦应当受到《反垄断法》的规制。对于这类组织者或帮助者,往往是通过纵向协议予以识别。
仍以美国的三个经典案例为例,在“洲际巡回放映厅案”中洲际巡回放映厅要求8家电影发行商将后续电影放映价格固定为25美分,该行为实质上对应的美国反垄断法纵向协议中的价格转售维持协议[8];而“玩具反斗城案”中玩具反斗城要求各玩具供应商向其独家供应玩具,该行为则对应独家交易协议;在“苹果电子书案”中苹果公司与各出版商达成的电子书代理销售模式,该行为则对应最惠待遇行为。
反观我国《反垄断法》中对于纵向协议的规定,只列举了价格转售维持行为这一种,并未就独家交易行为与最惠待遇行为有所规定[9],而兜底条款也无适用的先例[10]。那么在此情况下,应当如何识别组织者或帮助者?
之所以通过纵向协议认定组织帮助型垄断协议的组织者或帮助者,其原因在于就纵向协议而言,其参与主体为具有交易关系(即纵向关系)的经营者,他们在经济上具有整体利益。纵向协议的达成,可以使上下游经营者一体化,降低交易成本;增加下游经营者之间价格以外的竞争;减少在宣传上的“搭便车”行为[11]。对于辐条经营者来说,与其具备交易关系的轴心经营者是其最大助力。如当轴心经营者为处于上游的供应商时,其与众多辐条经营者签订纵向协议,限制的是品牌的内部竞争,可以有效减少该品牌的“窝里斗”现象,同仇敌忾地对抗其他品牌的竞争,在短期来看可能会对各辐条经营者的利益有所折损,但是一旦提高了轴心经营者品牌竞争力,各辐条经营者的长期利益会因此而得到保障。再如当轴心经营者为处于下游的经销商时,其与众多辐条经营者签订纵向协议,限制的将是品牌间的竞争。对于各辐条经营者而言,他们可以藉此瓜分市场,限制产量并固定价格。对于轴心经营者而言,他也会因此在其所处的市场中占据越来越多的市场份额。
由我国《反垄断法》中列举的纵向协议类型可知,我国纵向垄断协议中并未列举诸如独家交易行为以及最惠待遇行为,这就需要依据纵向协议的兜底条款将其解释出来。价格转售维持行为之所以为纵向协议所规制,其原因在于该行为同横向协议中的固定价格行为相类似,不利于保护消费者的利益。那么对于独家交易行为来说,仍以“玩具反斗城案”为例,玩具反斗城的市场份额原本为20%左右,当他与各玩具供应商分别达成独家交易协议后,因为如果消费者想要购买那些玩具供应商的产品,玩具反斗城是唯一的购买途径。因此,玩具反斗城的市场份额将随着消费者购买的频繁而逐渐扩大。对于各玩具供应商而言,因为他们都只向玩具反斗城供应产品,他们各自也无须再通过质量或价格竞争市场,而是可以经由玩具反斗城完成对市场的瓜分,控制产量并提高价格,藉此获取更大的利润。由此可见,其亦不利于消费者利益的保护。
对于最惠待遇行为来说,仍以“苹果电子书案”为例。苹果经由与各出版商达成最惠待遇协议后,其在电子书行业的市场份额由0%涨到了可与亚马逊分庭抗礼的地步。亚马逊也被迫采取了同苹果公司一样的电子书代理销售模式。就电子书的销售价格而言,也基于原来的每本9.99美元有了不同幅度的上涨。对于消费者来说,实体书的价格至少需要24.99美元,因此有更多的消费者趋向于购买电子书。实体书往往会因为电子书销量的火爆而给予消费者一定的折扣挽回销量。而在电子书代理模式下,由于电子书价格上涨,消费者也在选择实体书与电子书加以徘徊,但是相较于亚马逊原本的销售模式,消费者在代理模式下需要花费更多的钱来购买电子书,这明显不利于保护消费者的利益。
有鉴于此,认定价格转售维持行为以外的纵向协议,应当基于消费者利益之考量,对潜在的轴心经营者的市场份额是否会因达成的纵向协议而迅速增长以及潜在的辐条经营者的价格调整计划来加以判断。
(三)组织者与帮助者的区分
新《反垄断法》第19条对组织其他经营者达成垄断协议与帮助其他经营者达成垄断协议作了言语上的区分,事实上理应如此。垄断协议的组织者与帮助者二者所起的作用不同,承担的责任理应也不相同,这样也符合权责相一致原则。那么具体应当如何区分组织者与帮助者,第19条并未明确。
组织者与帮助者的区分实际上也是受益程度大小的问题,当轴心经营者受益程度特别大的时候,其自然就会选择促成垄断协议的达成;当轴心经营者受益程度不是特别大的时候,其促成垄断协议达成的积极性就会小于前者。就受益程度而言,可以将我国的娄底案、日进诉松下案与美国的三个经典案例作对比。
由美国的三个经典案例可知,其轴心经营者均为处于下游的经销商,辐条经营者为上游的供应商。就连我国娄底案也是如此,11家保险公司为上游的供应商,而瑞特公司则为下游的经销商。可以说,日进诉松下案是与众不同的,该案中的轴心经营者为上游的供应商,辐条经营者则为下游的经销商。在美国的三个案例与娄底案中,要么是轴心经营者的竞争对手将轴心经营者诉诸法院,要么是反垄断执法机构主动查处该垄断协议。唯独日进诉松下案,是由辐条经营者主动起诉轴心经营者,其理由为松下公司通过组织帮助型垄断协议使日进公司丧失了大量的交易机会。该理由也道出了组织帮助型垄断协议中组织者与帮助者的区别,当上游的供应商为轴心经营者时,辐条经营者的短期收益可能受到损失,正如日进公司所说的那样,将会丧失大量交易机会。但是对于轴心经营者来说,此举可以大幅提升它的市场竞争力,因此在这种情形下,轴心经营者对于达成垄断协议的积极性要高于辐条经营者,故轴心经营者为组织者。
而当下游的经销商为轴心经营者时,其虽然会藉此获得高额市场份额,但是获得最大利益的往往是处于上游的供应商,即辐条经营者。他们可以藉此瓜分市场、控制产量并提高价格,从而获得更多利润。以“苹果电子书案”为例,即使苹果公司并未进入电子书行业,各出版商每年也会通过会面的形式商讨如何应对亚马逊的电子书销售模式,由此可见辐条经营者在达成垄断协议上的积极性。因此,在这种情形下,轴心经营者往往是帮助者。
我国新《反垄断法》在第17条、第18条、第19条与第21条分别规定了横向协议、纵向协议、组织帮助型垄断协议与行业协会垄断行为,横向协议与纵向协议是我国垄断协议规制的基础,组织帮助型垄断协议与行业协会垄断行为则是横向协议与纵向协议的补充。因此,在认定垄断协议时,仍应当以横向协议与纵向协议的认定为逻辑起点,对横向协议与纵向协议无法规制的经营者,则纳入组织帮助型垄断协议与行业协会垄断行为的规制范围,确保参与垄断协议的各经营者均受到《反垄断法》的规制,不会出现漏网之鱼。
注释:
① 参见(2014)沪一中民五(知)初字第120号民事判决书。
② 参见《湘首例价格垄断案查处 娄底保险业被罚229万》,https://www.zznews.gov.cn/news/2012/1229/96203.shtml。
③ See Interstate circuit v. United States, 306 U.S. 208, 215, 213(1939).
④ See Toys“R”Us v. Fed . Trade Comm’ n, 221 F. 3 d
928(7thCir. 2000).
⑤SeeUnitedStatesv.AppleInc., 791 F. 3 d 290, 309 n. 12 343(2 d Cir. 2015).
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