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候华北
* 候华北，中国政法大学人文学院法治文化专业2021级博士研究生（300451）。
法律适用的不统一，一直被学界和实务界所诟病。尤其在进行了司法责任制改革以后，让审理者裁判，由裁判者负责，凸显了员额法官“个人作用”[1]徐汉明、吕小武：《统一法律适用标准实现路径探究》，载《中国应用法学》2020年第5期，第27页。，在审判权力分散行使的情形下[2]参见李群星、罗昆：《论法律适用统一的判断标准》，载《中国应用法学》2020年第5期，第40页。，院庭长审批权的取消更加剧了对法律适用不统一的担忧[3]参见陈树森、陈志峰：《司法责任制改革背景下法律适用统一的再思考》，载《中国应用法学》2018年第5期，第62页；
左卫民：《如何通过人工智能实现类案类判》，载《中国法律评论》2018年第2期，第26页。。该种观点的潜台词似乎是，由于法律规范的不完整性，以及法官自由裁量权的加持，法官之间对法律统一适用缺乏某种程度的共识，进而造成法律适用不统一的现象[4]本文所提到的法律适用不统一，并不包含因个案正义需要的同案不同判。，而案件审批制虽然违背了司法规律，但这种行政化的管理方式，在另一种意义上也是对法官自由裁量权的监督，从而为确保法官之间统一认识提供了某种保障。为此，最高院更是在2021年印发了《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》，力图通过类案检索机制、专业法官会议机制乃至强化各部门负责人审判监督管理权，来进一步消除法律适用的不统一。然而，这些努力是否能够达到想要的结果呢？下面的两个实践案例或许能给出不一样的答案：
[案例1]“犹豫不决”的法官：2018年，B法院受理了一批信息网络传播权纠纷案件，案件的原告是一家网络传媒公司，其通过互联网购买了大量网络图片、网络文章的版权，凡在微信公众号转载、使用原告公司图片、文章的公司均有可能被起诉。据悉，原告自2017年开始在全国各地法院提起了上千起诉讼案件，而B法院一般会倾向于全额支持原告诉请，但一名法官在私下聊天时提到“原告可能根本没有具体的实体业务，就是靠诉讼牟利的，而法院就是被他当成了要债工具。我很想判他们少一点，但又怕B庭长和其他法官有意见。一方面可能会给他们造成了不必要的麻烦，比如会增加改判率；
另一方面又会对外造成咱们院不统一的现象，不和谐。”
[案例2]奇怪的递进关系：在我国，对法律不统一适用的经常以这样一种语法结构出现：递进。如“司法实践中不同地区不同审级法院之间，甚至同一法院不同审判庭之间，法律适用不统一的现象时有发生”[5]胡嘉荣、伍涛：《审判委员会统一法律适用的功能定位与完善路径》，载《人民法院报》2016年7月6日，第8版。，这里的词语用了“甚至”，有的用了“乃至”“更有甚者”等诸如此类表述递进关系的词语。这种递进修辞格的适用是有意的吗？为什么在表达对法律适用不统一的担忧的时候，针对不同的主体适用递进关系？根据《现代汉语大词典》的解释，递进是“修辞手法，按照大小轻重本末先后等一定的次序，对两种或两种以上的事物一次层层推进”。在这样的修辞手法中，递进句“前轻后重的句子”[6]吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1957年版，第339页。，重点在于对句子后面的强调。回到对法律适用不统一描述的句子中，重点均在描述“同一法院内部”法律适用不统一。可以从上述的句子中推断出其潜台词是，不同法院之间、不同审级之间法律适用不统一是“正常”现象，是可以理解的，而同一法院内部出现不统一适用应不是常态。为什么会出现这样的描述？同一法院内部法律统一适用是常态吗？
案例1中的法官所担忧的又是什么？事实上，当时案例法官所在的法院并没有出台具体的关于法律适用不统一的识别与处罚机制，在此情形下，案例中的法官应该没必要担忧其他法官的看法。而且，既然如学界所认为的员额法官个人作用凸显，在无院庭长审批权监督的情形下，案例中的法官应该大胆裁判，他却又为何踌躇不前呢？更何况按照前述观点，在案件审批权的监督下，法律不统一适用的现象也不应出现，但这明显与事实不符，大量被曝光出来的“同案不同判”事件能为其做脚注，而且即使在法院内部有30多种制度在确保法律统一适用的情况下[7]参见蒋惠岭：《法律统一适用机制再认识》，载《法律适用》2007年第3期，第2-5页。，依然存在法律适用的不统一的事实。然而，比较吊诡的是，即使在去除了案件审批权的监督情形下，法律不统一适用的困境也并非如持上述观点的人所担忧的那样，“变得加剧”，否者，就不会存在案例中法官的“犹豫不决”。
案例2又是依据什么指出同一法院统一适用是常态？而且为什么范围仅限于同一法院内部？法律统一适用是在不同主体间比较过程中显现的，既有横向法院之间、纵向法院之间的比较，也有同一法院内部的不同法官之间的比较，而现有的共识是同一法院内部同案同判的概率明显高于不同法院之间。过往的研究也忽略了这一点，从而也就忽略了同一法院不同法官之间和不同法院不同法官之间在适用法律行为上的差别。事实上，如果在忽视这种本已存在的制度情形下，盲目出台相应的措施，进行外部的强行介入，甚至可能产生适得其反的效果。本文认为，除了上述的机制之外，法院内部一定有某种稳定的机制持续的激励和约束着法官的自由裁量权，而这也正是案例2以递进关系描述法律统一适用状况的原因。其也是案例1中法官所担忧的某些机制，它在一定程度上对法律统一适用起着约束和监督作用，而这种隐性的约束机制就是非正式约束机制。在法律统一适用机制中，非正式约束机制既起着弥补正式制度不足，又发挥着独自的监督作用，正是这两种制度的共同发力才确保了法院内部的统一适用。事实上，非正式约束的确在为促进法官之间凝聚共识，确保法律统一适用发挥着作用，而对法律统一适用非正式约束的探究，也提供了另一种审视正式监督制度的角度，从而为弥补正式监督制度漏洞，确保法律统一适用提供参考。
法院作为一种组织而存在，其自身的运行不仅仅依靠各种明文的规定，也会通过一些隐形的规定来治理其内部问题，而这些隐形的机制是确保组织正常运行，甚至是高效运行的关键。
（一）组织内的非正式约束
制度经济学认为，社会中不仅有正式制度，最典型的莫过于社会中的法律、成文的合同、公司的章程等等；
也有非正式约束，如村落内的风俗习惯、市场交易中的惯例等等。区分二者的关键在于：惩罚方式是有组织还是无组织的[8]参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第36-37页。。违反法律是由国家组织实施惩罚，而违反市场交易习惯，则会受到市场伙伴的非议或者报复、疏远等。事实上，再完备的组织也不可能仅仅依靠正式制度来调整成员之间的关系，“即使在像美国这样法律制度最健全的国家，大部分的交易活动也是通过非正式的合约安排进行的”[9]张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第32页。。
虽然在组织中，正式制度的影子很常见，但组织内部的许多行为是依赖非正式的规则维持的[10]参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第294页。。大到一个国家“正式权力的非正式运作”[11]参见孙立平：《现代化与社会转型》，北京大学出版社2005年版，第360页。，小到一个法院内部的法官行为。法院作为社会中的一个组织，有着自身的组织目标和组织成员。虽然司法活动要求适用刚性的法律规则，但法院内部的运作并不仅仅依赖正式制度进行，法院内部的非正式运作贯穿司法审判的全过程，甚至包括立案、开庭、撤诉、执行等[12]参见吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第230-244页。。最常见的情形莫过于，在法院人员的调查取证等公务活动中，为了降低因形式要件带来的额外成本，通过非正式的关系网络完成正常的公务活动并不罕见。如法院院长可能通过个人关系来协调法院经费保障问题，法官可能为了完成外地当事人的送达，去公安局查询户籍信息之前，先提前联系公安局熟人以保证查询顺利，上述将“公务”转化为“私务”来处理的做法一度被一些法院当作提高工作效率的模板进行推广[13]参见候华北、丁晓雨：《省级统管能否去司法地方化？——以省级统管的效果检视为切入点》，载《研究生法学》2020年第1期，第71页。。法院作为一种组织而存在，其自身的运行不仅仅依靠各种明文的规定，也会通过一些隐形的规定来治理其内部问题,而这些隐形的机制是确保组织正常运行，甚至是高效运行的关键。
（二）非正式约束与正式制度的关系
正式制度和非正式约束之间的关系并不是对立的，二者只存在程度上的差异。[14]参见[美]道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2014年版，第55页。也就是说，在一些组织中貌似对立的正式制度与非正式制度并不是相互排斥的，而只是竞争关系或互补关系。而决定组织成员选择正式规则或者非正式约束的关键在于交易费用，包括衡量交换物之价值的成本、监管以及实施契约成本。[15]参见[美]道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2014年版，第32页。如乡土社会对待法律的态度可以被用来解释二者的关系。法律是典型的正式制度代表，而乡土社会的习俗习惯就是非正式约束，乡土社会对法律的“排斥”，并不代表二者是对立存在的，只是在乡土社会这样的情形中，相比于正式的法律规则，乡土风俗解决的成本更低，而且囿于获取理解正式法律知识的成本，所以乡土社会选择了非正式约束，非正式约束的影响力也就掩盖了正式制度。但是否有两者同时影响力较强或较弱情况的存在呢？答案是，当两者的目标相容或一致时，“它们将相互强化”[16]马智胜、马勇：《试论正式制度和非正式制度的关系》，载《江西社会科学》2004年第7期，第123页；
[美]彼得·布劳、马歇尔·梅耶：《现代社会中的科层制》，马戎等译，学林出版社2001年版，第54页。，该情形就会存在。而当两者存在矛盾或者不相容时，非正式约束可以使“正式制度流于形式，或者在执行中变形甚至无法实施”[17]李光宇：《论正式制度与非正式制度的差异与链接》，载《法制与社会发展》2009年第3期，第147页。，直至取而代之。如有学者在论述法律和信誉机制时提到，虽然法律制度越健全，正式合约就越能得到有效执行，信誉在维持交易中的重要性就越小，但法律和信誉是相互支持的，需要二者同时起作用，缺一不可。[18]参见张维迎：《法律制度的信誉基础》，载《经济研究》2002年第1期，第5页。
到此为止，可以发现在法律适用的不同场域中，正式制度与非正式约束的影响力并非均衡分布的，如果以横坐标表示正式制度的影响力，纵坐标表示非正式约束的影响力，那么法律适用的不同场域正式与非正式约束的互动具体如下：
在第I象限内，正式制度与非正式制度约束力均为强。如一项规定很细的工厂规定，它同时具备可操作性以及低成本的监督安排，在此情形下，该正式制度的约束力较强。而如果该项正式制度的出台与被管理者的目标一致，或者是明显有利于被管理者利益的实现，那么被管理者就有可能会形成一种“私底下”或非官方的运作方式，来确保这一目标的实现。而这就是第一象限。
第II象限内，正式制度弱，非正式制度强。由于人的理性是有限的，正式制度的制作不一定涵盖所有，也不可能涵盖所有，正式制度不能穷尽所有、语言的局限导致正式制度的原则性、远距离导致的监督高成本，都为非正式制度分享正式制度的约束力提供了空间。最典型的莫过于，在传统中国，政权不下乡，农村社会的自治依赖自有的、无需法律的秩序[19]参见[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——相邻者如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2016年版，第1页。，如乡绅自治、宗族治理等等。
第III象限，正式制度弱、非正式制度也弱。如正式制度多以模糊性、原则性语言表达或者由于种种因素缺乏有效的监督机制，这会削弱正式制度的约束力。正式制度的式微会促使非正式约束迅速补位，但在形成非正式约束团体多元而难以达成一致情形下，正式制度与非正式制度的约束力均弱。如在一个组织初期，可能既没有完善的正式制度和监督制度，组织内成员又是临时性的，在这样的组织体内，尚未形成鲜明的组织文化，此时，就会呈现正式制度与非正式约束均弱的情形。
第IV象限为正式制度强、非正式制度弱。如果正式制度规定的比较完备，但是由于被管理者之间利益多元或者难以达成一致的共识，如被管理者可能是被临时组织过来，成员之间的熟悉和信任度较低，那么此情形下，非正式约束的影响力就没有正式制度强。
有学者认为，法律适用出现不统一适用的重要原因之一，是不同裁判者的不同取向或偏向，造成司法见解不一致[20]参见顾培东：《我国成文法体制下不同属性判例的功能定位》，载《中国法学》2021年第4期，第12页。。而非正式约束能够起到促进司法见解一致性，但其是如何做到的呢？当观察一个微型法院内部运作时，可以清楚地观察到非正式约束的运作过程。如果可以将法官之间达成法律如何统一适用的共识分为若干阶段，那么至少能分为初始阶段、识别异化阶段、矫正异化阶段。非正式约束在上述三个阶段以不同的方式影响着法官的行为。作为一种隐性的监督机制，在初始阶段通过信息的快速流通，消除分歧，达成共识。接着是较短的社会距离以低成本的方式识别异化行为，最后则是通过长效性惩罚矫正异化行为，具体如下：
表一 非正式约束作用过程
（一）初始阶段：信息流速便利共识凝聚
正如上文所提及的，司法见解的不一致是导致法律适用不统一的重要原因，而充分有效的沟通则能够减少分歧，促进共识达成。相比于不同法院之间的法官群体交流，同一法院内部法官之间的沟通、信息速度及成本具有明显的优势，而这也是初始阶段，同一法院内部法官易于形成共识的原因。
第一，相似案件信息搜集的低成本。在不同法院之间，法官搜集相似案件信息则需要付出巨大成本。虽然最高院尝试通过诉源治理等多种方式解决案多人少的矛盾，但目前来看，法院受理案件数量仍未出现拐点，尤其是在新冠疫情的冲击下，法院受理案件反而有所增长。在案件爆炸式增长以及有限员额数量的情况下，法官注意力资源变得尤为稀缺。法官稀缺的注意力资源使得搜集相似案件信息的成本增加。一方面，虽然国内已经推出了类案检索等众多智能推送平台，但匹配精确度的缺乏，使得推送的类似案件数量较多，一一查阅并进一步作出排除需要耗费大量时间精力[21]参见孙海波：《类案检索在何种意义上有助于同案同判？》，载《清华法学》2021年第1期，第82页。。另一方面，即使是法官得到了精确匹配的相似案例，但在卷宗主义以及风险避责的考虑下，裁判文书所体现的信息范围极其有限。同时，文书提供的仅仅是信息“线索”，而非“信息”。之所以认为裁判文书推送的是信息线索，是基于法律文书的制作过程以及我国法律文书的特点而言的。法律文书的制作过程是对零碎、繁琐信息的二次整合。在面对案件时，法官是基于当事人的描述和自己的个人经验进行判断演绎的过程。达玛什卡认为，在科层官僚制内，文书的制作过程是一种二次演绎的结果。由于监督成本的考虑，当具体的法官在面对千变万幻的、具象多样的案件信息时，它不能把一堆繁杂纷乱的信息呈现给上级，而是通过抽象的归纳，将血淋淋的事实变成一句平淡无味的字句组合。因此在此情形下，很难提取到有用的信息。
但在同一法院内部，空间距离和社会距离的缩短使得信息搜集的成本大为降低。首先，在有限的空间内，信息的流通速度会加快。每位法官有何新类型或棘手的案件，法官群体、法官助理群体乃至书记员群体都会交流。交流主体的多元，带来的信息流通的低成本和流动速度的加快。其次，在熟悉的空间内，非正式沟通要多于正式沟通。横向区域法院之间的沟通，多以正式制度的方式运行，该种方式的效率并不高。如上下级法院之间，通过案件请示沟通，其时间成本和操作成本明显高于同一法院内部的运作。而非正式沟通的效率较高，如法官对案件信息的搜集可以延伸至非工作日时间，通过饭桌交谈、共同运动、散步等等。在没有政治制度形式制约的情形下，信息搜集成本反而降低。
第二，同一法院内部信息的高速流通也使得模仿行为易于发生，这是因为“恪守先例是法官决策时最节省精力的方法之一”[22][美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京大学出版社2016年版，第124页。。而做出不同的判决需要付出更多的成本，除了承担寻求相应支撑论点的成本之外，还需要说服同事，尤其是在司法判例制度国家，其撰写文书的字数也会增多。[23]参见[美]李·爱泼斯坦、威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《法官如何行为——理性选择的理论和经验研究》，黄韬译，法律出版社2017年版，第297页。于是怠惰会促使法官模仿，避免出现不同的意见。但是影响发表不同意见成本的一个重要因素是案件数量[24]参见[美]李·爱泼斯坦、威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《法官如何行为——理性选择的理论和经验研究》，黄韬译，法律出版社2017年版，第307页。，也即随着案件数量的增多，发表不同意见的这些成本会越来越高。有研究显示，案件量增加容易导致模式化操作，“随着案件量的逐渐增加，联邦上诉法院转而采取了诸多正式或非正式的捷径来缓解司法负担”[25]林喜芬：《美国法院遵循先例的运行机制及启示》，载《比较法研究》2015年第2期，第75页。。但是当案件数量下降时，这些成本也会随之下降。具体到我国，诉讼案件的爆炸式增长稀释了法官的注意力资源，而如何在有限的时间内解决好持续增长的案件以及符合法官考核指标要求，模仿成为了最为节省成本的方式。其二，基于风险规避的考虑，尤其是在司法责任制的改革中，法官独立承担自己的责任，而风险社会也加剧了审判中面临的无法预测的风险。尽管法院整个系统设置了比较系统而完整的风险识别机制，但是这些妄图以人为编制的网络，仅能过滤掉那些体型庞大而貌似能够威胁的风险，而事实上，将法院推到令人尴尬地步的可能是那些看似比较安全的案件。如某市在进行“最差典型案件”的评查中，那些最终被评为最差典型的案件，很少能被纳入院庭长的审判监督视野，更遑论启用法院系统的风险识别机制了。因此，此种情形下，比较安全的做法是借鉴院内其他法官的判决。尤其是在法院裁判文书被公开的情形下，“模仿”已公布的裁判文书是法官转移风险的明智之举。而对模仿的追求，也激励着法官之间搜集相似案件内生动力，在搜集相似案件以及模仿的过程中，共识逐渐达成。
（二）识别“异化”阶段：社会距离降低识别成本
有学者指出，受制于裁判主体来源的多样化、整体素质参差不齐，在任职前又没有一个完整统一的职业化及社会化阶段，对法律产生千差万别的认识也不足为怪[26]参见陈杭平：《论“同案不同判”的产生与识别》，载《当代法学》2012年第5期，第28页。。即使在有院庭长案件审批权严密监督下，也不能保证同一法院内部也会存在同案不同判。因此，非正式约束虽然在初始阶段能够通过加快信息流通速度，凝聚同一法院内部法官之间的共识，但也可能会出现同案不同判的异化情况。面对异化情况，非正式约束又是怎么做的呢？而要处理破坏法律统一适用的问题，第一步，就要识别哪些案件是“异化”案件。而这也是最主要的难题，因为如果识别成本过高，不论是正式制度还是非正式约束，都会面临失灵的问题。
第一，正式监督制度的高成本，为非正式约束提供了可能。虽然院庭长案件审批权已经被取消，但院庭长监督权还在，尤其是对四类案件的监督。但目前来看这些正式制度在识别异化阶段成本较高。首先，“四类案件”限缩了识别范围，造成识别基数比例较小。统观这四类案件，多为疑难复杂，甚至是引起责任承担的风险类案件。不仅院庭长较为关注，而且法官基于风险转移的考虑，也会主动提醒院庭长监督，在此情形下，案件识别成本小。但关键的是，该四类案件比例小，导致其他案件无法纳入识别范围。其次，干预和监督行为的识别困难，也使得院庭长动力不足。自司法责任制改革以来，由审理者裁判，让裁判者负责的制度已经明确下来，同时为防止干预司法，也出台了领导干部干预司法进行登记的规定，对干预司法行为进行责任追究。然而，目前来看，如何识别一个行为是干预还是监督成为主要困难。在此情形下，院庭长监督的动力也不足，不仅是对四类案件的监督，还包括对其他案件的监督。虽然最高院也出台了将法律适用不统一纳入监督范围，但在解决不了监督和干预范围界定问题的情形下，正式制度识别法律适用不统一困难重重。
但与此相反的是，较短的社会距离和信息的同质性使得以非正式手段识别异化行为成本较低。制度经济学认为，识别成本的高低主要取决于行为的可识别性和可预测性。信息的私有性使得信息汲取成本并不为零，甚至信息汲取成本极其高昂。如在政策的执行过程中，如何确保基层政府严格按照上级政府文件要求进行落实，需要制定监测是否达标的办法、组织特定人员前去监督或成果验收等。然而，这种监测成本是高昂的。一方面，要降低监督成本，需要制定事无巨细的政策，使得政策执行机关在执行过程中，积极卸责的可能性降低，而这本身所耗费的时间和精力成本就足够昂贵。另一方面，信息的私有性，使得监督者不可能每天在场，只能依赖事后观测，信息的准确性随之降低。
但在我国法院内部依旧呈现着“单位化”[27]吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第51页。现象，一旦进入某一特定法院，法官之间除非特殊原因，几乎职业生涯一直与单位挂钩。这种低密度流动造成了封闭性法律适用场域，同一法院内部是典型的“熟人社会”，社会距离小。社会距离的缩减使得法官之间有更多地时间和精力来对案件进行探讨。而在社会距离增加的氛围中，对正式沟通手段的运用多于非正式沟通。熟人社会为观测和检验法官行为带来了便利性，是否发生了同案不同判也容易识别。另一方面，“一个决策的过程越封闭，决策者的同质性越高”[28]参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第139页。。这是因为封闭的群体中，获得信息的渠道狭窄，以致于每个人听到的信息都是重复的，如在封闭的村落中，由于人群固定，互动频率较高，人们得到的信息可能是重复的、无效的。信息的同质性带来的是行为的可预测性和行为相似性概率的增加，对于法院内部来说也是如此。“相处的时间越长，行为的可观测性越高；
距离越近，行为的可观测性越高”[29]张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第197页。，而这就降低了识别监督的费用。
（三）矫正阶段：“单位化”增强惩罚长效性
在识别了“异化”行为之后，还需要通过一定的惩罚制度使得法官行为自动调试自己行为。司法实践中并不缺乏正式的惩罚制度，基于上诉法院的发改权即是其中一种方式，但与非正式约束的惩罚效果相比，其效果并不明显。在正式制度层面，一般认为，通过上诉审理可以矫正法律不统一适用的情况。但这种发改权的辐射力是有限的。一方面，在同一司法辖区内，法律是否统一适用必须有相应的识别机制，而发改权的启用受限于诉权。只有当原审法院的当事人行使了上诉权，这种因发改而带来的约束机制才会启动，这限制了发改权的约束效力范围。另一方面，这种应发改权造成的约束机制不可避免地再次陷入“割据”的困境。这种企图通过审判监督带来的法律统一适用，会随着审判层级的增加而稀释。在审级金字塔内，最高法院对应的是各省高级法院，各省高级法院对应指导着中级法院，而中级法院对应的是基层法院，如果每一条单独的纵向链条上不出差错，那么法律适用不统一的现象就可能会消失。而关键的是，它并不能保证每条纵向的链条传导的信息是相同的。而且，最为关键的是随着信息链条的增长，信息的失真程度越高。这就造成无数个封闭的统一法律适用怪圈。
而与正式制度相比，在一个封闭的组织内，非正式约束所起的处罚威慑更大。其一，群体内规模较小，提升了非正式惩罚的力度。在一个法院内部，受制于人口规模的限制，法官在合作对象选择性越小。随着编制规模的提升，法官选择合作的替代性对象越多，法官之间交往的频率会随人口的增多而降低，法官对同事关系方面的投入力度也不如规模较小的法院[30]参见[美]李·爱泼斯坦、威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《法官如何行为——理性选择的理论和经验研究》，黄韬译，法律出版社2017年版，第272页。。一方面，在法院编制规模上，除了个别收结案数量较大的基层法院之外，单个普通基层法院的编制和法官人数不高于足以成为陌生人社会的特定数量。如在基层法院，有的派出法庭法官人数只能组建一个合议庭，法官选择庭内其他法官组成合议庭的成本高，迁就合议庭成员是常见情形。人口规模越多，约束同事之间的非正式约束力量会被稀释，“随着群体规模变大，对于加给个人追求效用最大化的行为的种种道德和伦理限制的人和不言而喻的遵守，也都会变得更加难有保证”[31][美] 詹姆斯·M.布坎南、戈登·图洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，上海人民出版社2017年版，第151页。对异议的容忍度也在提升，“群体内一个人遇到某个制裁其违规行为的人的可能性将会降低”[32][美]杰克·奈特：《制度与社会冲突》，周伟林译，上海人民出版社2017年版，第186页。。同时，随着人口规模的提升，获得个人信息的成本提升，信息的获得、甄别和流通也会由于人数的上升而产生困难[33]参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第210页。，想要团结一致对某人实行非正式惩罚的成本也在增加。朝夕相处带来的是信息传递的高度流动[34]参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第206页。。如果同案不同判的裁决不能够及时被发现和传递出去，非正式约束的威慑也就会下降。总而言之，稠密的社会网络，降低了衡量、监管以及实施的成本，它一方面使得群体的凝聚力增加，“促进了关于规范标准的共识的发展”[35][美]彼得·M.布劳：《社会生活中的交换与权力》，李国武译，商务印书馆2012年版，第113页。，从而减少了知识上出现异议的概率。另一方面，群体凝聚力对异议的厌恶，使得“特立独行与标新立异被认为是对群体生存的一种威胁”[36][美]道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2014年版，第146页。，为消除危险而通过低成本的惩罚，也使得出现法律适用不统一的现象减少。这种异议厌恶的力量会使得潜在的异议者丧失勇气。
其二，也是最为重要的是，非正式约束的处罚时效更长。这是因为：首先，发改制度的功能是多元的，其最为主要的功能是对当事人权利的救济，而非对法律统一适用的监督。而且即使是将发改制度功能异化的“法官绩效考核”，其仅仅是以年度为统计单位来对法官进行“惩罚”（如以分数进行负面评价）。而相比于这种惩罚的短暂性，在封闭的信息源之内，非正式的惩罚是持久的、能被时刻感受到的，除非熟悉自己的法官全部退休。其次，案件被发改的原因是多样的，既有可能是上下级法院认识不一，也有可能是当事人的诉讼策略（也有可能是因为当事人诉讼能力导致关键证据在一审中未举证，但也有可能是当事人为特定目的故意而为之的诉讼策略），乃至是法官个人故意为之（如为试探上级法院的反应而作出的决定）。原因的多样性加剧了正式制度识别和实施的成本，使得下级法院面对发改案件也是犹豫不决，甚至会有整体一致对外的荣誉感。最后，正式制度惩罚的实施主体通常并不是法官身边的亲近人，而非正式约束的惩罚主体却是来自于与自己时刻接触的人，这种威慑是直接而深刻的。
由于非正式约束有时依赖有限的空间，非正式约束在有限的空间内，会形成法律统一适用的地方化。而且要将这种非正式约束突破空间限制，就面临着它的约束力下降的影响，正如前文所述，在小群体中，识别他人行为异化的成本较小，而且群体中的成员也容易判断自己的行为是否会对他人造成影响，而“在大社会中，一个人的行动对各色人等所产生的众多影响，必定是他本人所不知道的”[37][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2022年第2版，第149页。。因此，识别效果有限。这时就需要向正式制度变迁。事实上，如果仅依靠非正式约束，就会出现法律统一适用“非正式约束悖论”，也即：法律统一适用需要依赖非正式约束，但非正式约束也是破坏法律统一适用的因素之一。但这并不意味着非正式约束无可取之处，相反，可以通过非正式约束向正式制度变迁进而打造全国范围内法律统一适用。
（一）信息基础：区域内卷宗的有限公开
信息的快速流动有助于凝聚共识，从而促进法律统一适用。正如上文所述，同一法院内部，单位化、社会距离的缩短使得信息得以快速流动，即使是面临新型疑难复杂案件，对待决案件如何适用和法律规则如何解读的信息快速获取，使得凝聚共识成为可能。而作为实践理性的审判经验已经成为法律方法中较为重要的经验法则，其不仅具能填平抽象法律规范与具体事实之间的鸿沟，更为法律技术运用提供了可操作性标准。[38]参见房文翠：《论司法经验之于法律适用的约束机理》，载《政法论丛》2015年第6期，第82页。但目前来看，审判经验的传播形式除了最高院的公报案例、参考性案例之外，在地方则以会议、简报等载体进行传播。一方面，受限于传播载体承载能力，被传播的审判经验数量也受约束。以最高法院公报为例，从案例的组织、筛选、到出版周期较长，不利于信息的快速传播。另一方面，传统平台更新周期较慢，阻滞信息快速流通。最后，即使上述平台公布的信息较快，但其所公布的仅为司法产品的最终结果——裁判文书，拘囿于裁判主体整体素质的差别，所推送的裁判文书所承载的信息有限，甚至仅仅是“线索”，而这不利于共识的形成。因此，可以从省级信息化交流平台入手，打造信息而非线索推送平台。
可以探索区域内借助于各区域法院内本身系统，自动推送关联案件。第一，在目前各省份案件推送平台基础上，适当放开案件卷宗查询权限。受卷宗主义的影响，相比于裁判文书，卷宗所传递的信息更为丰富。一方面，查询卷宗信息能够获得直接信息，而非二手信息，避免了信息失真。另一方面，相比于直接获知“结果”，对推论过程信息的获取，更能促进法官群体达成共识。虽然，有的省份规定，在一个法院甚至区域法院系统内部，可以借阅卷宗。但是借阅环节的存在，在一定程度上增加了获取卷宗的成本，尤其是在需要查询数个案件卷宗时，成本更为高昂。第二，卷宗内部公开查询的范围应有所限制。为了保障审判独立，以及遵循防止干预司法的规定，应仅针对已经生效案件。
（二）偏离预警：识别主体与手段的多元化
上节提到，同一法院内部同案同判概率较高的原因之一在于同一法院内部能快速识别异化现象，并向其他主体进行反馈。但在不同法院之间，在海量的判决书中识别异化行为成本较为高昂。这是因为：首先，识别主体范围有限。从司法责任制改革文件来看，对法律不统一适用的管理主体主要为院庭长和审判委员会。前文已经提到过，院庭长注意力资源问题，导致其既没有精力也没有动力去识别。而对于审判委员会而言，虽然当下的改革对审判委员会进行了重新定位，减少了对个案的讨论，但在“有关审判工作的重大问题”并未得到清晰的界定情形下，审委会讨论的事项呈现扩大化趋势，理论上人和与审判工作有关的事项都可以成为审判委员会的讨论的事项。因此，审委会注意力资源也受限。实践中，虽然很多地方法院将类案检索或关联作为归档的必备程序，但受制于法官主体动力不足，该种做法已经呈现出形式化[39]参见孙海波：《类案检索在何种意义上有助于同案同判？》，载《清华法学》2021年第1期，第84页。。
因此，类案检索的主体应该适当扩大，即扩大至当事人双方。与法官相比，当事人基于诉讼利益的考虑，更有动力去搜集类案，虽然当事人搜集的案例有偏好——即仅匹配与自己有利的类案，但在未做出司法裁判之前，这些也本应是法官所掌握的。但目前来看，当事人所提供的类似案例，仅是作为参考。其地位既不属于证据，也不纳入庭审争议焦点，这就削弱了法官认真审视类案的动力，甚至出现法官不会翻看的情况产生。因此，要补足法官动力，就需要将类案作为庭审争议焦点纳入其中，以此激励三方进行类案检索。类案作为庭审争议焦点的合理性除了同案同判本身的合法性要求之外，最为根本的是，依法裁判本身就包含着对法律如何适用的问题，而且实践中也存在对法律关系和法律如何适用的争议焦点归纳的做法，以类案作为争议焦点只不过是过去非正式约束的正式化升迁。
其次，基于大数据的风险预警机制。从各地法院的做法来看，已经普遍建立了推送类案大数据机制，但相比于参考而言，异化行为的偏离预警更加重要。因此，应在现有类案推送的基础上，增加偏离预警提示功能，该功能可以借鉴文书纠错功能，在案件审结前，应通过大数据的检测，尤其是区域内相似案件的检测。
（三）反馈处置：异议裁判的论证约束
发现了异化行为或者是按照当事人提交的相似案件，如何处置是确保法律统一适用的关键一步，在同一法院内部可以通过非正式约束进行惩罚，而在不同法院之间，非正式约束的惩罚效力并不能发挥作用。在经济学看来，处罚的方式有多种，增加其成本也是一种处罚形式。因此，增加异议裁判的论证负担就是正式制度的“惩罚”方式之一。在判例法国家，既往判例具有相应的约束力，要想做出同案不同判，必须要给出充分的理由，但即使如此，这也不意味着法官可以随便推翻既往判例，它要接受相应的检验，如可普遍化检验、一致性检验。
第一，可普遍化的检验标准。可普遍化的检验标准意味着，法官要做出不同的判决，其判决理由也具有可普遍的适用性，也即成为下一个判例。有学者提出，同案同判最主要的是面对“个案的差异性”[40]周少华：《同案同判：一个虚构的法治神话》，载《法学》2015年第11期，第139页。，以个案的差异性来合理化其不同判的行为。然而，这并不意味着，法官可以依据特殊主义来藐视规则。尽管法律事实的发生均具有特殊的语境，但法官在适用法律时依然需要遵守法律规则来裁判，因此，再特殊的案件要做出与其他类似案件不同的裁决时，必须给出足够强的理由和论证。而且可普遍化的检验能够避免司法裁判的原子化状态，使得法官在做出裁判时，更加注重对论证理由的关注。第二，一致性检验标准。这里的一致性检验标准并不是指字面意义上，做出的裁判与其他案件一致，而是在法律推理上的一致。首先应该是法律方法的一致性，也即法官全部遵循演绎逻辑推理，从大前提、小前提，推导出裁判结果来。其次，也要保证对大前提的选择上要符合一致性上来。虽然法官在裁判案件时，所选择的法律规则一般限定在特定的范围内，但是促使法官选择特定法律规则的外部因素总是很多。既有可能是基于政治的考量，也有可能是基于风险承担的担忧，因此，在确保法律规则选择的一致性时，要将法律规则的考虑放在政策之上、更要放在原则之上。
“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造成一个法律更多但秩序更少的世界。”[41]苏力：《研究真实世界中的法律》，载[美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——相邻者如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2016年版，第4页。社会中的非正式约束不容法律的制定者所忽略，由于制度的实施成本，不论组织的规模和形式怎样变化，必定会存在非正式约束，它是客观存在的，即使是依靠正式规则而存在的司法程序也是如此。如果不正视非正式约束，可能会消解正式制度的努力，秋菊的困惑即是其例。而非正式约束的运作，既可以补正正式制度的缺陷，也可以为正式制度审视自身提供视角。但这并不意味着应追求非正式约束，而是在客观审视非正式约束的基础上，汲取对改进法律统一适用机制有益养分，进而实现司法的形式正义。
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