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许 嫚
（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）
在社会民众坚守社会主义核心价值观，发扬爱国主义精神、崇尚英雄精神的时代大背景之下，有些人视网络为法外之地，通过声音、文字、图像等各种形式，恶意歪曲事实真相、侮辱诽谤、诋毁贬损英雄烈士的光辉形象。2019年4月，多名网友利用信息网络平台对四川凉山救火牺牲的消防队员，评论发表具有侮辱性质的文字、图片，后续遭到其他网友的评论转发，使其近亲属遭受到难以忍受的伤害，对社会产生恶劣影响。2021年2月19日，微博上名叫‘蜡笔小球’的仇某某，在微博上故意歪曲事情真相，并发表了诽谤贬损五名戍边烈士官兵的非法言论，严重侵害个人权益和社会公益。近年来，随着此类信息迅速在互联网上发酵传播，对英雄烈士的荣誉、名誉及其近亲属的情感造成了难以弥补的损害，也对广大人民群众的民族情感、对英雄的崇敬之情造成严重冲击，妨害社会主义价值观的坚守。习近平总书记曾多次在重要会议讲话中提出：全国各族人民、全社会要崇尚英雄、缅怀先烈，对任何刻意抹黑英雄人物、扭曲关辉历史的行径要高度警觉。由于英雄烈士的名誉、荣誉兼具双重法益，其个人权益与社会权益的范围界限并不突出，二者联系密切，加之互联网的迅速发展，行为违法成本极低而其传播速度、范围、造成的恶劣影响都是不可估量。民法典、《英雄烈士保护法》等现法律规定存在一定的不足之处，实务中呈现的规制效果也无法满足人民的期待，所以刑法介入规制是必要且正当的。“刑法与其他部门法是前置法与后置法的关系”[1]26-27，刑法作为其他部门法保障法，其谦抑性要求谨慎的动用刑法。在认定该罪名时，首先，要区分好行为达到了犯罪程度还是一般违法行为。其次，对犯罪构成的判定要结合法条原文、立法的原意和立法目的，往返于相关部门法的规定之间，刑法要与相关部门法规定衔接协调。最后，在法秩序统一原理之下准确的理解和适用侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪，以形成对英雄烈士人格权益全面体系化的法律保护。
在侵害英雄烈士人格权益的行为没有纳入刑法规制之前，对英雄烈士人格权益的立法保护主要体现在《民法典》185条、《英雄烈士保护法》之中，《民法典》185条属于在民法典体例中位于民法总则编，属于侵权责任规范。《英雄烈士保护法》作为保护英雄烈士的专门部门法。在保护范围、保护措施、法律位阶方面，二者既有相同的方面也存在出入。两部法律作为认定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的前置法，其相互之间的协调衔接以及厘清其中的争议问题，对认定犯罪具有举足轻重的影响。
（一）《民法典》一百八十五条“英烈条款”
2017年《民法总则》中规定了侵害英雄烈士名誉、荣誉，损害公共利益的行为承担民事责任。之后颁布的 《民法典》全文纳入并重申了上述责任的承担。英烈条款的提出具有一定的进步，在立法中倡导爱国精神，维护英烈权益，更是对现实问题的及时回应，应当肯定其积极价值，但由于英烈条款的内涵和外延存在较大的模糊性，这种原则性的模糊规定不仅在理论上存在分歧观点，而且对实务的判定更是造成了困难。首先针对 “英雄烈士等”这一概念就存在不同的解释，解释不同直接导致该条款无法得到明确的适用。其次，对于该规定中的“损害社会公共利益”是属于承担民事责任的构成要件，还只是起到表明公权力可以介入纠纷的提示性作用，“即对于侵害英雄烈士人格权益的行为需要承担民事责任是否以行为损害了社会公共利益为前提条件”[2]31-32。由于没有明确的定论，出现在实务中对行为违法性判定不一的困境，严重妨害立法目的的实现，不利于权益保障。再者，立法表述的模糊性、笼统性对实践的理解与操作形成挑战，英烈条款笼统地规定行为方式为“侵害”，并没有规定具体的行为模式，这就需要仔细甄别实践中出现的不易识别的违法行为。
（二）《英雄烈士保护法》相关规定
《英雄烈士保护法》是一部对英烈保护内容较为全面的法律，其中包括对英勇先烈们的历史功勋的缅怀纪念，相关设施的构建和保护，缅怀传承活动的开展，以及英烈褒扬与对遗属优待等有关条款，，对英雄烈士权益进行全方位体系化的保护。其中第26条规定了实施侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的责任承担类型，“具体涉及一般民事侵权责任、行政违法责任以及刑事违法责任的承担”[3]130。该条属于对侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉行为责任承担类型的原则性规定，也为侵害行为进入刑法规制提供了法律根据。
《英雄烈士保护法》对保护对象范围也没有明确的规定，但与民法典不同的是，《英雄烈士保护法》规定其保护对象为已经去世的自然人，并采用封闭式列举的方法将保护对象限定为“英雄烈士”而不包括与“英雄烈士”同类型解释的其他主体。在保护法益方面，《英雄烈士保护法》相较于民法典扩大了对英雄烈士权益的保护范围，除了民法典规定的四种人格权益类型其还保护英烈事迹和精神。“英雄烈士保护法在侵害行为方式上弥补了民法典第一百八十五条的空白，增加了歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士的事迹和精神四种具体的侵害模式”[4]16。虽然《英雄烈士保护法》相较于民法典进一步限缩了英雄烈士的范围，但本质上并没有解决原有对“英雄烈士”的理解歧义，且在其规定的具体侵害方式中，如 “亵渎”，“否定”这种具有极具价值判断争议的规定，增添了新的理解争议。
（三）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
在刑法修正案 （十一）中设立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，弥补了侵害行为在刑法体系中缺位。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪属于法定犯，基于前置法规定的将部分行为纳入刑法规制的范围。但作为后续立法，对罪名的具体构成要件的理解认定方面要结合民法典、《英雄烈士保护法》等相关前置法进行综合判定。在认定保护对象范围、保护权益等方面要遵循刑法的相对从属性，在证立行为构成犯罪时，首先，应当肯定行为已经违反了前置法的规定，符合前置法规定的行为一定不能认定为犯罪行为。其次，不能将前置法违法性等同于刑事违法性，刑事违法性的确定应当遵循规范性、实质性的路径进行考量。最后，在认定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪时要根据行为表现与犯罪构成要件的一一对应，以法益侵害为基础，立法目的为导向，综合判定是否构成犯罪。
（一）“英雄烈士”范围争议及刑法上的判定
在现行法律中对“英雄烈士”范围的并没有明确界定，加之民法典“英烈条款”与《英雄烈士保护法》规定有所出入，理论界产生了对英雄烈士认定标准的不同看法，主要有以下观点：观点一认为，英雄烈士是指英雄和烈士的并列关系，即从词性上理解英雄和烈士都为名词，英雄烈士指的是两类主体;观点二认为，英雄烈士是英烈的扩张表述，“是英雄的烈士的偏正关系”[5]113。观点三没有特别的将英雄烈士区分开来判定，而是将其视作作一个整体并加以限定条件进行认定，即“英雄烈士指的是生前或者死后被公权力机关授予英雄和烈士称号的自然人”[6]65。理论争议对“英雄烈士等”中“等”的理解并没有实质性的分歧，“等”指的是与英雄烈士同类型的其他主体，依赖于英雄烈士的判定。
针对英雄烈士概念的解释，笔者更认同第二种观点，英雄烈士指的是“英雄一般的烈士”，理由有以下：第一，对于理解法律条文的含义，首先应当通过文义解释去了解条文最直接表现出的含义。英雄烈士在是作为一个词语出现在英烈条款中的，中间并未有连接词或者标点符号将其隔开，应当视为一个词语，虽然英雄烈士存在作为两个独立词语“英雄”和“烈士”分开理解的可能性，但如此理解就是违背了平义解释的解释规则，不是按照字面最直接所表现状态进行理解，而是通过假设的可能性进行理解，属于扩大解释。“能否使用扩大和缩小解释，还应该在文义解释的基础之上，根据法条的立法原意、法益保护目的和其在法律规范中的来源与地位等，根据主观解释、目的解释、体系解释等来确定，绝非可以随意扩大解释”[5]113-114。因此，根据文义解释，不能将“英雄烈士”拆分为“英雄”加“烈士”。第二，如果将英雄烈士认定为“英雄”和“烈士”，由于“英雄”一词并不是法律上的概念，对“英雄”的理解往往带有主观因素，对“英烈”条款分析的目的是为了界清保护主体的范围，以该目的来看，将英雄烈士解构成两个独立概念并不能解决立法模糊的问题，并且会引起新的争议。反之，将英雄烈士理解为“英烈”，可以很好的避免陷入对“英雄”主观判定的旋涡，“英烈”是指具有英雄品格的烈士，烈士在现有法律体系中有相关的依据可以辅助进行判定，被评定为烈士的人，自然是具有一定英雄品格的人，通过烈士界定标准对英雄烈士进行限定判断。
因此在法秩序统一原理下，认定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象时，应当遵守刑法的相对从属性，即以民法典以及“英雄烈士保护法”的规定范围为限。英雄烈士保护法第二条规定了保护对象为已经牺牲了的英雄烈士，所以在刑法适用时也应当将对象限定为已经牺牲的英雄烈士，针对实务中出现的英雄团体中尚活着的英雄在其名誉、荣誉受到侵害时，不可适用该罪名，应当使用其他相关罪名进行规制保护。
该罪的条文中并未像民法典将主体描述为 “英雄烈士等”，只规定该罪的被侵害主体为 “英雄烈士”，但根据最高人民法院对民法总则中关于“英雄烈士等”解释，指“与英雄、烈士具有同种性质、同类贡献、同类影响的人，亦在本条适用范围之内”[7]81。举轻以明重，在刑法该罪规范目的中也应当将此类人纳入保护之中，这样才能全面有效的保护英雄烈士所宣扬的精神。虽然是在同一个事件中被同一犯罪人进行侵害，但为了区别一般死者的人格利益与英雄烈士人格权益，应当将英雄烈士作为特殊的主体进行保护。
（二）保护客体的不同及刑法上的理解
“民法典‘英烈条款’采用封闭式列举将英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，作为保护法益”[7]81。《英雄烈士保护法》在此基础上增加了对英雄烈士事迹精神的保护。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，在条文表述上只将“名誉、荣誉”的作为保护内容，限缩了对英雄烈士的保护内容。这种立法上内容的冲突会在实务处理中产生争议，刑法作为最严格的保障法必须控制其的无限扩张，但对于对英雄烈士名誉、荣誉的侵害除了利用传统言语的侮辱诽谤，还包括“通过非法披露英雄烈士的个人隐私，利用英雄烈士的个人隐私达到贬损、丑化英雄烈士的目的”[8]108。非法利用英雄烈士的姓名、肖像同样可以使得社会公众对英雄烈士的形象产生误解，从而造成英雄烈士的社会评价降低，名誉、荣誉受损。在此情况下，对保护客体范围的判定显得尤为重要。民法典以及英雄烈士保护法采用穷尽式列举的方式，只将名誉、荣誉、肖像、姓名作为保护客体，存在争议的是将英雄烈士的隐私或者隐私权以及遗体、遗骨的保护排除在外是否是法律的遗漏，以及刑法进一步限缩保护客体应当如何理解。可以确定的是无论是民法典还是刑法都不是遗漏了规定，而是基于保护法益的考量以及法律法规内部的协调。之所以对英雄烈士作为特殊对象进行保护，是为了维护社会公共利益。对于隐私这种私益性质较强的权益，在不涉及到公共利益时，也不适用于该条规定。在相关的司法解释与《侵权责任保护法》的规定下进行保护，需重复性规定，但当侵害行为已经对社会公共利益产生影响时，则需要应用英烈条款甚至刑法进行保护。
侵害英雄烈士名誉、荣誉的的保护客体不能只从字面的规定片面的理解，而应当以侵害的权益核心进行理解。现实中存在各种侵害行为方式直接影响的到公众，从而对英雄烈士的事迹产生怀疑、对英雄烈士的社会评价降低，从而侵害了其名誉、荣誉。从中可以看出将英雄烈士名荣誉作为保护客体是一种结果导向的立法表述，这并不意味着该罪的保护客体仅限于英雄烈士的名誉、荣誉，换言之，当英雄烈士的姓名、肖像甚至隐私等人格利益遭到侵害，一样会使公众对英雄烈士的评价降低，造成英烈名誉，荣誉的毁损。伤害了整个社会的民族情感，妨碍社会主义价值观的宣扬，依旧属于该罪的规制范围。
（三）侵害方式及刑法上认定
现实中的损害方法也是多种多样的，除直接、公开地进行侮辱、诋毁以外，以及相对隐蔽的以学术研究为由，而无充分资料为根据，“仅凭空捏造、主观臆测、故意诋毁英雄烈士名誉荣誉的，极易误导一般民众对事实真伪判断，影响其对英雄烈士的尊崇的情感价值。具有典型影响的如‘狼牙山五壮士’名誉权、荣誉权案”[3]130-131。互联网改变了传统的侵害模式，对实务操作以及理论研究都形成了挑战。通过网络实施侮辱、诽谤行为对传统构罪标准进行了改变和突破。由于司法解释规定将网络点击次数，以及浏览次数、转发次数等作为“情节严重 ”的判定标准，从而达到构罪的标准。但这种认定方法在实务中会产生较大的不公，即行为人的行为构成侵权还是构成犯罪取决于他人的行为推动。如果只是无意的转发或点击也无可厚非，但如果出现了恶意报复活动，对最初的信息发布者来说还可能造成很大的不公平与不客观性，又或者被某些别有用心的人所利用，最后造成了更加错综复杂的社会问题和结果。而且不管"恶意"或是"善意"，按照犯罪构成的基本原则，“个人的涉罪原因和构罪准则均应该是犯罪分子本身的主观和客观要求相统一，而不应该是其他人（即第三者）犯罪行为的参与。当然，必须指出的是，假如形成‘共同犯罪’的情况除外”[9]28。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的罪状描述还是较为清晰的，即以侮辱、诽谤或者其他方式进行侵害。侮辱、诽谤的行为在实践中多以贬低他人人格，污损名誉使得他人的社会评价较低，形象受损。其他方式应当与侮辱、诽谤产生的影响和结果一样，而不论形式如何。本罪的侵害方式由于社会发展而导致的侵害途径以及工具的多样化，将所有侵害方式一一罗列是不现实的，能够采取方式就是以结果为导向反推行为的危害性。侵害行为产生的结果主要包括，降低了英雄烈士个人的社会评价、对其近亲属的身心造成难以忍受的伤害以及阻碍社会传递正向价值理念、弘扬民族精神。
（一）刑法积极保护的价值选择
刑法既作为国家推动其司法责任得到实现的保障法，也能够释放出其他法律责任所无法实现之功能。刑法上之所以将英雄烈士的名誉、荣誉的设立专门罪名立法保护。一方面体现出英雄烈士名誉、荣誉蕴含精神价值以及社会公共利益是巨大的。另一方面也体现出普通的侵权责任的承担无法遏制此类的违法犯罪行为，不能做到行为与处罚的相当。英雄烈士的名誉、荣誉关乎整个民族的精神传递、道德信仰，在互联网平台进行侵权产生危害之大的情况下，当民事责任的惩罚力量和处罚成效均达不到一般民众预期程度时，就可以直接确定刑事责任的承担，以推动立法目的达成。在侦查取证方面，公权力介入能够更好的收集固定在互联网平台存在的证据，并且刑事案件的威慑、教育作用不仅可以使犯罪人受到应有的惩罚，而且可以在社会上形成积极的教育宣传意义。
诚然，刑罚有如重典治乱，实属无奈之举。在民刑法域冲突与选择时，只有当采取其他责任承担方式达不到规制效果时，才能启动刑法保护英雄烈士名誉、荣誉，目的是更好维护公共利益。承担刑事责任并不当然否定民事责任的承担，英雄烈士的近亲属以及公益诉讼主体仍旧可以提出民事诉讼，要求进行民事赔偿。
（二）行为判定采纳“相对从属性说”
因为刑法新增罪名是为了对英雄烈士名誉、荣誉保护的体系化考量，侵犯英雄烈士名誉、荣誉的犯罪行为者可能会负担民事、行政责任或刑事责任，在此情况下要区分行为的性质以及所达到的程度。在判断行为人是否构成犯罪时，首先要判定行为人实施的违法行为属不属于侵权行为。按照相对从属性说，对于作为犯罪之构成要件要素的概念，必须依据刑法与民法的规范保护目的相同与否进行解释，而不能直接援用民法进行判断[10]102。作为侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪犯罪构成要件的 “英雄烈士”“情节严重”“侮辱、诽谤”等要素的判断，首先看与民法、英雄烈士保护法的在名誉荣誉保护的上的目的是否一致。如果一致，则可直接援用民法典、英雄烈士保护法上的概念规定。如果不一致，则需要独立作刑法上的认定。由于侵害英雄烈士名誉荣誉罪，是对民法典与英雄烈士保护法在刑法层面的回应，所以保护的目的的都是相同的。在刑法上，界定相关概念时应遵循民法典及《英雄烈士保护法》中的规定。
（三）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪认定
1.与相关罪名的区分。侵害英雄烈士名誉、荣誉行为在刑法修正案十一出台之前，此类行为刑法规制一般的以寻衅滋事罪，或者传统的侮辱罪、诽谤罪进行定罪处罚。适用寻衅滋事罪对在网络平台进行侮辱诽谤的行为会存在罪责构成的争议。寻衅滋事要求在公共空间中进行危害行为，网络空间是否属于公共空间存在争议，以及网络型寻衅滋事的的行为类型判定也存在一定的困境，再者寻衅滋事罪具有口袋化倾向。将在网络上侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为，存在侮辱、诽谤信息的初始发布者以及后续传播者，网络寻衅滋事罪将造成社会公共秩序混乱作为入罪的条件，这就会出现初始信息发布者并没有形成大规模的混乱局面，而是通过后续的转发，引起网络空间的议论，并且对现实社会的得危害也没有很好的衡量标准。为了避免争议过度，尤其是对寻衅滋事罪罪行构成的不同理解。对于严重侵犯英雄烈士名誉、荣誉的行为还是以通过刑法等专门的法律立法进行规制比较恰当。
以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士名誉荣誉的行为，与传统的侮辱诽谤罪是行为是极为相似，甚至相同。两者主要的区别就是侮辱、诽谤罪属于亲告罪，而该罪的是侵害公共利益依法由公诉机关进行追究刑事责任。二者所倾向保护的利益也不相同，侮辱、诽谤罪更注重保护个人的名誉权，该罪更偏向保护族精神、社会风尚。英雄烈士名誉、荣誉保护的是特殊主体，即已牺牲了的英雄烈士，侮辱、诽谤罪的主体是尚在人世的一般主体。
2.具体犯罪构成要件的理解。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，如上文所述，保护对象为英雄烈士与英雄烈士同类型解释的人，这里的英雄烈士是指具有英雄品格的烈士。侵害行为方式是侮辱、诽谤，但不限于侮辱、诽谤，以行为的目的以及产生的实际效果判定侵害行为，换言之，一行为使得英雄烈士的名誉、荣誉受损，社会评价降低，对社会公益造成侵害，而不论形式是否属于侮辱、诽谤，都属于刑法规制的行为。“情节严重”是该罪的入罪标准，无论是理论探讨还是实务操作，情节严重都是很难界定的要素。以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，造成多大程度的影响结果属于犯罪情节严重，该罪名并没有规定。但根据在互联网上进行的辱骂、诋毁等行为特征，将文章转载次数、点击率、浏览次数量化规定为情节严重。但这种方式并不合理科学，完全将他人的推动行为作为个人的入罪的标准不符合罪责自担原则。对于侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为达到刑法规制程度要对行为人主观意识、客观行为、以及在网络上形成的影响以及对现实社会产生的危害进行综合考量，重点要关注英雄烈士近亲属的情感伤害以及对社会公众情感价值的损害。由于法律对实务细节的操作并没有相应的规范，自由裁量权也不宜过大，所以需要适时通过司法解释进一步确定定罪量刑的标准。
对侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为责任承担的判定，首先需要区分好一般侵权与犯罪的界限，行为构成犯罪的前提一定达到侵权的程度，而刑事责任的承担的最低标准是危害公共利益且情节严重。在将侵害行为纳入犯罪体系进行考量时应当明确保护对象的唯一性，即英雄烈士指向的是“英雄一般的烈士”。行为产生的结果危害公共利益且情节严重
重点从行为造成后果方面考量“情节严重”这一构成要件，如社会评价的变化、对近亲属伤害程度、以及对社会价值引导的影响。在保护法益方面要尽可能的涵盖名誉、荣誉可能存在的表现形式，包括但不局限于前置法规定的范围。总之对英雄烈士名誉、荣誉的保护，以刑法的积极保护为价值选择，逻辑主线采取刑法的相对从属说，适当的扩张犯罪构成要件对英雄烈士进行保护，与民法典、《英雄烈士保护法》以及其他相关法律要相互融洽、衔接，在法秩序统一原理下准确认定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。
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