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叶名怡
折价补偿是指在财产不能返还或没有必要返还时以价额形式予以偿还。(1)《民法典》只有两处规定“折价补偿”，即第157条(法律行为无效后果)和第793条(建设工程合同无效后果)。另，为行文简便，下文所列条文除指明法律名称外，均系《民法典》条文。通说认为，其性质是一种不当得利。(2)参见王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，第715页；
崔建远：《合同法总论(上)》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第434页；
韩世远：《合同法总论》(第4版)，法律出版社2018年版，第322页。《民法典》四个不当得利条文中有三个涉及得利不存在时的处理：第986条从正面规定得利丧失抗辩；
(3)该条规定：“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。”第987条从反面规定恶意得利人不享有该抗辩；
第988条的主要适用场景是原善意得利人因得利丧失而免责时受损人可向第三人追偿。由此，从某种意义上可以说，我国不当得利法是围绕得利丧失抗辩构建起来的。这并不奇怪，因为得利丧失抗辩事关不当得利的返还范围，而这恰恰是不当得利法的核心议题。
那么，无效合同之善意受领人能否主张第986条的得利丧失抗辩？肯定者有之，(4)参见王利明主编：《民法》(第5版)，中国人民大学出版社2010年版，第495页；
崔建远：《债法总论》，法律出版社2013年版，第303页；
滕佳一：《合同无效时返还规则的适用》，载《法学家》2020年第6期，第40页。否定者亦有之。(5)参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021年版，第363页。相同观点亦可参见王洪亮：《〈民法典〉中得利返还请求权基础的体系与适用》，载《法学家》2021年第3期，第35页。若采否定立场，折价补偿还是不当得利责任吗？第985条但书三项例外还能适用于它吗？若认为折价补偿仍是不当得利责任，它又有何特殊性？且听我慢慢道来。
(一)限制共识与路径差异
第986条得利丧失抗辩系借鉴并移植于他国法，(6)例如《德国民法典》第818条第3款、《日本民法典》第703条以及我国台湾地区“民法”第182条。故准确把握域外法相关状况很有必要。在双务合同无效清算场合，有关国家或地区无一例外对该抗辩的适用予以限制。理由很简单：若善意受领人既可不返还已丧失给付，又可要求对方返还对待给付，则结果明显不公。尽管有此共识，但各国的具体策略不同，大体有“两种体例安排，八套实体规则”。分述如下。
首先，在体例安排上，存在两种选择：其一是在民法典不当得利法部分对得利丧失抗辩的适用予以限制，其二是在民法典总则编或合同编对法律行为/合同的无效清算专门作规定。前者以德国法、日本旧民法以及我国台湾地区法为典型，(7)百年来首次大修的新《日本民法典》于2017年5月26日在日本国会通过，于2020年4月1日起施行。后者以中国法、日本新民法、法国法为典型，(8)《法国民法典》(2016)第三卷第四编(债法通则)第五章规定了关于返还(restitutions)的一般性规则(第1352条至第1352-9条)，它适用于合同无效、被撤销、解除等场合，从而使得合同无效的清算与规定在民法典第三卷第三编(债之渊源)第三分编(债之其他渊源)中的非债清偿(第1302条至第1302-3条)和(狭义)不当得利(第1303至第1303-4条)区隔开来。若干国际示范法亦如此。(9)例如《国际商事合同通则》(PICC)第3.16条、第3.17条，《欧洲合同法原则》(PECL)第4∶115条，《欧洲民法典草案建议稿》(DCFR)第2-7：303条、304条，《欧洲统一买卖法》(CESL)第172-177条。
其次，在实体内容上，关于合同无效清算返还，至少有八套规则。其一，双重不当得利返还说(Zweikondiktionentheorie)。该说认为，均已给付的双方当事人在合同无效时各有独立的不当得利请求权，其中一个消灭并不会影响另一个。(10)Vgl.Martin Schwab, in: Münchener Kommentar BGB, Band 7, 8.Aufl., 2020,§818 Rn.302.
其二，差额说(Saldotheorie)。古典差额说认为，双方给付构成一个整体，故不当得利请求权只有一个，其内容是自动计算的双方给付之差额(抽象利益)；
后来德国联邦最高法院(BGH)提出“修正差额说”，认为仍有两个不当得利请求权，但二者具有牵连关系，当标的物在买方处灭失而无须返还时，卖方应被理解为不存在获利(具体所得)从而亦可免于返还价金。晚近德国联邦最高法院又回到古典差额说的立场。(11)参见同上注，§818, Rn.240-243。我国台湾地区审判实务采“修正差额说”。(12)参见王泽鉴：《不当得利》(第2版)，北京大学出版社2015年版，第267页。我国也有学者赞成差额说。(13)参见同前注〔5〕，崔建远、陈进书，第302页；
李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第407页。
其三，财产决定说(vermoegensmassigen Entscheidung)。弗卢梅(Flume)认为，买方通过缔结并履行合同(尽管无效)的方式，作出了可归责的财产决定，将标的物纳入自身财产范围，其应承担与此相伴随的标的物丧失风险和使用风险。但在受领人行为能力瑕疵导致合同无效时，以及合同因欺诈、胁迫等原因被撤销时，受领人作出非自愿、有瑕疵的财产决定的，可援引得利丧失抗辩。(14)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§818, Rn.268。我国也有学者赞成该说。(15)参见赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还——以〈合同法〉第58条和第97条后段为中心》，载《中外法学》2015年第5期，第1171页。
其四，对待给付返还说(Gegenleistungskondiktion)。卡纳里斯(Canaris)认为，受领人知晓并接受，对给付人的对待给付终究要失去，故在对待给付价额(“牺牲边界”)内，其不应通过得利丧失抗辩获得信赖保护，故应将其视为“明知法律依据欠缺(恶意)”。(16)同前注〔10〕，Schwab评注，§818, Rn.272, 273。
其五，类推合同解除清算规则。该理论主张，在给付的标的物毁损或灭失时，应类推适用《德国民法典》第346条第2款、第3款，受领人负有价额返还义务，但因风险意外灭失时，价额返还义务消灭。(17)参见同上注，§818, Rn.285, 286。我国也有学者赞成合同无效清算和解除清算统合说。(18)参见汤文平：《法律行为解消清算规则之体系统合》，载《中国法学》2016年第5期，第144页。
其六，“缔约过错”等同于“恶意”。法国学者认为，《法国民法典》(2016)第1352-2条和第1352-7条所称的善意是指，受领人不知且不应知道“返还发生原因”。(19)Valerio Forti, La mauvaise foi survenue du débiteur des restitutions (observations comparatives sous les articles 1352-2 et 1352-7 du Code civil), RDC n°114y4, 2018, p.118.受领人若明知或应知合同效力有瑕疵，则为恶意。(20)Jean-Baptiste Seube, Le juge et les restitutions, RDC n°113f1, 2016, p.411.还有学者主张借鉴《魁北克民法典》，(21)《魁北克民法典》第1701条(价额返还的折价标准)、第1703条(对返还原因有过错者等同于恶意占有人)和第1705条(返还费用由恶意方或对返还原因有过错者承担)等条文将“对返还原因之过错”与“恶意”等同视之。《魁北克民法典》全文参见https://ccq.lexum.com，2020年8月16日访问。另外，欧洲统一买卖法(CESL)第173.5条在给付被转让场合，也将“恶意”理解为“知道或本应知道合同无效原因”。将受领人对合同无效之过错直接等同于恶意，以排除此场合下得利丧失抗辩的适用。(22)Deshayes O., Genicon T.et Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve desobligations, LexisNexis, 2016, p.803.
其七，原则上排除得利丧失抗辩。新《日本民法典》在总则编第121-2条规定，得利丧失抗辩只适用于无偿法律行为和行为能力瑕疵者缔约无效场合。(23)该条共分3款，第1款规定法律行为无效清算之恢复原状义务(不因受领人善意或恶意而有所区别)，第2款和第3款分别规定两项但书(无偿行为与行为能力瑕疵缔约场合)。
其八，完全排除得利丧失抗辩。对于合同/法律行为无效之清算返还，我国从《民法通则》第61条开始，到《合同法》第58条，再到《民法总则》(《民法典》)第157条，一直采取单独立法例，且对于折价补偿范围未设任何限制。
(二)方案评析
首先，体例安排本身并无绝对优劣之分，只有合适与否。那些对法律行为无效后果无专门规定、只能委诸不当得利法的国家，为得利丧失抗辩设定限制最可行的办法，莫过于在不当得利法内部进行理论创新和规则续造，这是德国法的路径。相反，法国和日本却可借民法典大修之际，轻装上阵，另起炉灶，对合同/法律行为无效单设规定。(24)日本学者多年前就指出，“从比较法的角度来看，在契约无效的章节中就恢复原状作单独规定的立法例也有不少。如果能够明确现行《日本民法典》第703条和第704条不适用于契约无效后的给付清算的话，就可以从比较容易着手的地方进行修改，在不当得利法以外的地方设置单独的规定也是一种有充分理由的选择”。[日]松冈久和：《法律行为无效后的清算》，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第11卷)，法律出版社2012年版，第32页。我国从《民法通则》开始直至如今《民法典》，对合同无效后果一直是单独作规定。这种单独立法体例具有逻辑合理、规则清晰、指引性强等优点。因为既然公认大多数双务合同无效清算均不适用得利丧失抗辩，那么，与其先确认该抗辩可一般性适用于双务合同，再创造各种复杂理论来设定大量例外，“反而不如从整体出发，以价额返还义务作为一般性规定”。(25)同上注，松冈久和文，第25页。
其次，上述实体规则各有其弊。双重不当得利返还说是遵循逻辑演绎的自然结果，容易理解，也是我国长期以来理论和审判实务上的主要立场。但若认为第986条可用于合同无效清算场合，则会造成双方利益失衡。另外，该理论也不利于纠纷的一次性解决。(26)《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》，法〔2019〕254号)第36条(合同无效时的释明问题)要求法官“应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷”。
差额说强调双方给付之间的关联性，有其合理性。然而，“区分双方已经互为给付和尚未互为给付这两种情况‘完全站不住脚’……买受人尚未付款，出让人应承担风险。但若买受人已经偿付了货款，买受人应承担风险。没有人解释过，这种就风险承担问题所作出的不同判断怎样能得以正当化”。(27)[德]格哈德·瓦格纳：《20世纪不当得利法理论的发展与不当得利法领域的法律文献》，马丁译，载《中德私法研究》(第8卷)，北京大学出版社2012年版，第110页；
亦可参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第563页。“差额说所得解决之情形，极其有限，在仅一方先为给付之情形，更发生内在价值之矛盾。”(28)陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载(台湾地区)《政大法学评论》总第54期(1995年)，第249页。
财产决定说在标的物意外灭失场合排除得利丧失抗辩固然正确，但一方面，它完全指向收益的有偿性，故无法将风险分配给无偿得利的受领人；
另一方面，它认为受领人的折价补偿最高不超过其承诺的给付价额，这并不正确，因为“如果立法者不承认这个合同，那么当然也不会承认包含在这个无效合同中的主观等价约定”。(29)同前注〔10〕，Schwab评注，§818, Rn.271。另外，该说认为发生错误、受欺诈或受胁迫而缔约的受领人可以主张得利丧失抗辩。(30)参见同前注〔15〕，赵文杰文，第1185页。然而，就标的物品质受到欺诈的买受人，在受领标的物后往回搬运的途中发生交通事故致标的物灭失，买受人仍应负价额返还义务。(31)磯村保「法律行為の無効·取消しと原状回復義務」Law & Practice No.12(2018年)19頁参照。
对待给付返还说认为受领人应对其过错导致的利益灭失负责，值得赞同。但其路径是将受领人在其牺牲边界内“视为恶意”(《德国民法典》第819条第1款)，显然过于曲折；
而且这种路径无法适用于得利意外灭失的场合(受领人绝无恶意)，于是该说认为意外灭失风险应由给付人承担，这显然有误。由此甚至引发了“不当得利法对于失败合同关系下的利益平衡到底够不够用”的疑问。(32)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§818, Rn.273。
合同无效清算类推适用合同解除清算规则，这是德国法的无奈之举。因为前述种种理论均存在这样或那样的问题，无法克服双务合同无效清算时“依据欠缺”(Begründungsdefizite)的问题。(33)参见同上注，§818, Rn.283。此种类推路径对我国毫无意义，我国法对于合同无效清算和解除清算各有规定。
“缔约过错等同于恶意”确系一种限制得利丧失抗辩的有效方法。依传统理论，仅仅知道欠缺法律原因之基础事实还不足以成立恶意。(34)参见同上注，§819, Rn.2。直到合同被法院宣告为无效或被撤销(至少已进入撤销程序)时，(35)《德国民法典》第142条第2款规定，撤销已进行的，知道或应当知道可撤销性的人被视为已经知道或应当知道法律行为的无效性。受领人才知道或应当知道其得利“无法律根据”，才被认定为恶意。如此标准将导致善意范围极大。但若将过错等同于恶意，则自合同成立时，当事人明知或应知合同效力有瑕疵(缔约过错)就被视为有恶意，善意的范围将急剧缩小。《民法典》第986条之“善意”是指“受领人非因过失不知(不知且不应知)没有法律根据(无法律上的原因)”。(36)黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1799页。有学者认为：“严依文义，或有不当。依本条规范意旨，似宜解为，得利人明知或应知之对象，尚可扩及‘得利无法律原因之可能性’……买受人明知或应知买卖合同有撤销事由，即明知或应知买卖合同可能因撤销而无效，故非善意。”(37)谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编·典型合同与准合同(4)》，中国法制出版社2020年版，第652页(金可可撰写)。不过，此种路径并非从双务合同给付牵连关系入手，也未从根本上否定双务合同无效场合下得利丧失抗辩的适用，同时也存在将过错损害赔偿与折价补偿二者功能混淆的问题。
日本新民法摒弃德国法前述种种内卷化的补丁，对法律行为无效清算径自改采单独式立法，将得利丧失抗辩完全排除在有偿行为之外，值得赞赏。不过，无偿行为如赠与合同无效时，以及行为能力瑕疵者缔约无效时，是否一定应适用得利丧失抗辩，仍有讨论空间。不区分善意恶意对行为能力瑕疵者一律适用得利丧失抗辩，是否存在过度保护，不无疑问。(38)参见同前注〔31〕，磯村保文，第23页。
相形之下，我国法将得利丧失抗辩完全排除在合同无效领域之外，受领人的折价补偿范围不因其善意或恶意而有不同。此种规则最为先进，以下予以详细论述。
(一)排除得利丧失抗辩之证成
本文认为，在合同无效折价补偿时应排除得利丧失抗辩的适用。理由如下：第一，从制度起源看，该抗辩创设之初的预设场景即为单方得利，(39)参见[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第719页；
同前注〔28〕，陈自强文，第249页。与合同尤其是双务合同中的互为给付关系不相容，它无法实现双务合同的清算返还。(40)「民法(債権関係)の改正に関する論点の検討(2)」による，33頁。参见日本法务省官网，http://www.moj.go.jp/content/000078875.pdf，2020年8月17日访问。双务合同即使无效，也应将风险规则纳入考量，不得径自适用得利丧失抗辩。(41)Vgl.Guenter Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf: Eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1982, S.198 f.
第二，自规则适用之原因而言，将该抗辩适用于合同无效清算场合其实是一种无可奈何的路径依赖。那些对合同无效清算未单独立法的国家和地区，不得不求助于包含得利丧失抗辩在内的不当得利法，此种路径“几乎没有可信的规范性考量，只是一种历史的和教义上的偶然”。(42)Nils Jansen, The Concept of Non-Contractual Obligations: Rethinking the Divisions of Tort, Unjustified Enrichment, and Contract Law, Journal of European Tort Law, Vol.1:16, p.31 (2010).同时，为了克服该抗辩广泛适用带来的不公平结果，他们又不得不创造出前述种种复杂的内卷化理论。可惜“上列学说嬗变之际，充斥着这种或削足适履或‘说瞎话’的困窘”。(43)同前注〔18〕，汤文平文，第144页。而且，这些学说迄今无一能取得通说地位，其间的割裂对立触目惊心。
第三，在责任性质上，合同无效清算责任与给付型不当得利(非债清偿)责任存在本质差异。在合同场合，给付人给付是为了获得对待给付，合同无效清算返还仍属于合同无效规则的范畴；
(44)F.Terré, P.Simler, Y.Lequette & F.Chénedé, Les obligations, 12e édition, Dalloz, 2019, no.578.非债清偿则以给付人误认为前提，(45)参见李世刚：《法国新债法：债之渊源(准合同)》，人民日报出版社2017年版，第93页。是与契约无效认定没有关系的单方面债权关系，它在历史上和内容上都与契约无效后的给付清算存在不同之处。(46)参见同前注〔24〕，松冈久和文，第32页。“责任限于被告实际获益范围内的不当得利原则，与各方当事人对其所受领给付应负完全的返还责任这一合同法基本政策直接相悖……因而不能将不当得利法作为合同解消(unwinding)的合适工具，合同的取消应当只在合同法语境下讨论。”(47)同前注〔42〕，Nils Jansen文，第33页。陈自强教授认为：“契约无效或被撤销，给付之人即得请求受领人返还其所受领之给付，给付之人得否请求返还，关键在于契约法秩序而非不当得利法……给付不当得利之功能，并不在利益取除，而在给付之返还，并无所受利益不存在规定之适用。”(48)陈自强：《不当得利法体系之再构成——围绕〈民法典〉展开》，载《北方法学》2020年第5期，第12页、第16页。谢鸿飞教授也认为，适用不当得利规则难以容纳对无效原因的考量，故有必要考虑是否将合同无效的清算效力界定为不当得利之外的合同特殊责任形态。(49)参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第245页。
第四，从给付的固有风险来看，得利丧失抗辩的适用必然带来异种给付受领方的差别待遇。亦即，它忽视了双务合同中两方之间受领的区别：一方受领的是价款、报酬等金钱(从而不发生得利丧失问题)，另一方受领的是有体物或其他财产权(从而可能发生得利丧失问题)，从而产生对受领价金一方的系统性歧视。这也再次证明合同无效清算责任有别于不当得利责任。
第五，从域外发展趋势来看，在合同无效清算时否定该抗辩渐成主流立场。例如对待给付返还说认为“应原则上承认双务合同中给付取得人不得主张得利丧失的抗辩”。(50)同前注〔15〕，赵文杰文，第1183页。德国《慕尼黑民法典评注》第4版不当得利法的作者利布(Lieb)教授主张，就双务合同无效清算而言，应确立一个“不受得利影响的价额偿还义务”。(51)同前注〔27〕，格哈德·瓦格纳文，第109页。该评注此节最新版(第8版)作者施瓦布(Schwab)教授指出：“先行给付的当事人，若其给付在合同相对方处灭失，则该方的价额返还请求权无需考虑对方一无所获。”(52)同前注〔10〕，Schwab评注，§818, Rn.285。日本民法典2017年大修前的审判实务立场是：“无论是双务契约的无效还是非债清偿，对已给付财产的清算基本上都是以返还受益为原则，而以保护善意人为目的、承认以得利灭失抗辩的案例非常有限。”(53)同前注〔24〕，松冈久和文，第34页。在大修后，《日本民法典》第121-2条明确规定一切有偿合同无效清算均不适用该抗辩。《美国第三次返还与不当得利法重述》在作为非独立债因的宽泛不当得利概念下，(54)参见范雪飞：《半掩于救济的债因：美国不当得利法发展简史》，载《北方法学》2015年第1期，第47页。细分出一个单独的类型——“与合同相关的返还”，其中第31至第36条专门解决合同无效的清算返还问题。(55)See Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment (2021), Part Ⅱ, Liability in Restitution, Chapter 4, Restitution and Contract.另外，依陈自强教授最新观点，得利丧失抗辩甚至在不当得利法中原本就不该存在。(56)参见同前注〔48〕，陈自强文，第16页。
第六，从我国法制史演进的角度看，不应当承认该抗辩在合同无效清算领域的适用。1981年《经济合同法》第16条已具备《民法典》第157条的主要内容(返还财产和赔偿损失)，但当时立法并无不当得利规范。可见，在我国，合同无效清算返还自始就是独立存在的制度，并不依赖于不当得利法的理论或制度。若认定折价补偿应当臣属于不当得利法，则并不符合该条的历史发展过程。
第七，从法条文义来看，折价补偿的前提是财产“不能返还或没有必要返还”，其中又以不能返还为主。正因为得利丧失致原物返还不能，才令行为人负折价补偿义务。若因得利丧失就免除善意受领人的价额偿还义务，则折价补偿条款的适用范围将急剧缩小，该制度实质上会被掏空。而且，第157条将“不能返还或没有必要返还”这两种情形等同视之，若认为善意受领人不能返还时可免责，没有必要返还时不可免责，则显然存在评价矛盾。
第八，从折价补偿与财产返还的等价关系来看，折价补偿又被称为价额返还，本质上与财产返还具有等值性，只要受领人负财产返还义务，则其无法原状返还时就应承担价额返还义务，不能因为其善意或恶意而有所区别，否则就是令给付人承受其不应承受的风险。因此，不仅是双务合同或有偿合同不应适用该抗辩，而且在一切合同无效清算场合均不应适用它。
第九，从司法实践来看，我国审判实务并无考虑该抗辩的传统，而这也没有带来任何负面效应。笔者以“合同无效”“折价补偿”“善意”“现存利益/既存利益”为关键词在无讼案例库中进行检索，截至2020年底，仅有9份裁判文书涉及该抗辩，其中明确适用的只有1份。(57)参见朱建华诉万年县博仁中学合同纠纷案，江西省上饶市中级人民法院(2018)赣11民终字第1540号民事判决书。而在另一案中，广东省人民检察院以得利丧失抗辩为由提起抗诉，广东省高级人民法院直接援引原《合同法》第58条予以否决。(58)参见崔嵩诉袁德辉股权转让纠纷再审案，广东省高级人民法院(2018)粤民再字第92号民事判决书。三十多年的审判实践表明，没有得利丧失抗辩规则，合同无效之折价补偿制度也运行良好。
综上所述，应将得利丧失抗辩一般性地排除在合同无效清算(折价补偿)领域之外。方法之一是，将第157条折价补偿规定视为第986-988条的特别法。(59)日本学者也认为，《日本民法典》第121-2条系第703条的特别规定。参见同前注〔40〕，第33页。合同无效清算规范自成一体，并不隶属于不当得利法，折价补偿请求权也不应被看作普通的不当得利请求权。(60)有学者虽赞成价值返还原则上不适用得利丧失抗辩，但仍认为价值返还应以不当得利规则作为基础。参见冯德淦：《效力瑕疵合同的返还清算问题》，载《法学》2022年第2期，第88页。
(二)对理论上两项例外的反驳
学说对于双务合同原则上不适用得利丧失抗辩其实有共识，分歧主要在于当受领人因被欺诈、胁迫而撤销合同、以及合同无效且受领人为行为能力瑕疵者时，能否适用该抗辩。对于前者，受欺诈方将买来的葡萄酒喝掉，或者转赠他人，或因其自身过失致葡萄酒灭失，受领人可免于折价补偿？显然不可。因为这些情形下葡萄酒的灭失均可归责于或归因于受领人自身的自由意志行为，由此导致的损失显然不能转嫁给付方，哪怕给付方对于合同的可撤销存在单方过错。有缔约过错则应承担损害赔偿责任，但这是另一层法律关系，不可混淆。正因为如此，《日本民法典》(2017)第121-2条并未对受领人撤销合同场合设例外规定。
对于后者，比较法对行为能力瑕疵者缔约无效时的清算返还通常确有特殊规定。例如，德国“财产决定说”认为，在买方尚未支付价款时，买方须对标的物丧失予以价额补偿，但无完全民事行为能力人缔结合同无效场合除外。(61)Vgl.Martin Schwab, in: Münchener Kommentar BGB, Band 5, 6.Aufl., 2013,§818 Rn.269.《法国民法典》第1312条，(62)该条规定：“在未成年人或受监护的成年人准许以此种资格请求撤销其义务承诺时，对于在他们未成年期间或受监护期间因此种义务而引起的他方当事人已为给付，不得要求偿还；
但若能证明所进行的给付已转为使成年人或受监护的成年人本人带来的利益的程度上，才有义务返还因无效合同之履行而受领的给付。”以及《日本民法典》(2017)第121-2条第3款，(63)该款规定：“行为时无意思能力的人不适用第一款(恢复原状义务)的规定，在实际获得利益的限度内，负返还义务。行为时为限制行为能力人的，亦同。”均规定行为能力瑕疵的受领人仅以现存利益为限负返还义务，不考虑其善意抑或恶意。我国也有学者赞同此观点，理由是“行为能力欠缺致其处置行为无可归责性”。(64)同前注〔15〕，赵文杰文，第1183页。
对行为能力瑕疵者给予特殊保护的立场有其合理性。但过犹不及，过度保护反倒有可能背离规范目的。在法国，无行为能力人有可能一直等到将其已受领给付挥霍殆尽后才提起合同无效之诉，故法院一般比较容易承认给无行为能力人带来利益的事实。(65)参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法契约篇》(下)，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第829-830页。在德国，“不同的作者始终认为法定代理人的知情具有决定意义……在文献中广受支持的是在《德国民法典》第819条的框架内，类推适用《德国民法典》第827-829条”。(66)[德]沙克/阿克曼编：《未成年人的不当得利责任：飞机航班案》，庄加园译，载同前注〔27〕，《中德私法研究》(第8卷)，第204页。也就是说，无完全民事行为能力人的不当得利返还范围参照侵权法原理。(67)《德国民法典》第827条规定无意识或精神错乱者的侵权责任以及自陷禁区规则；
第828条规定限制行为能力人有一定责任能力；
第829条规定，因责任能力瑕疵导致免赔的，依公平原则仍可能承担赔偿责任。
此种进路在远程交易/电子合同领域尤其常见，因为相对人通常无法通过合理的注意来获知另一方的行为能力瑕疵，故后者的过错(伪装成完全行为能力人)，或其监护人的过错(对自身账户监管不力)，很容易被法院认定，从而须承担相应责任。由此可见，对行为能力瑕疵的受领人适用得利丧失抗辩同样是不科学的，当得利因其或其监护人过错而灭失时，其不能免负折价补偿之责。
事实上，得利丧失抗辩的一个固有缺陷是不区分得利丧失的具体原因而设定统一的法律后果。传统理论认为，利益毁损、灭失、耗用、被盗或被赠与他人均属于得利丧失，无论受领人对此是否有过错。(71)参见同前注〔12〕，王泽鉴书，第261页。然而，不同原因的得利丧失牵涉的法律制度也多种多样，其处理也应各不相同。以下分情形予以阐述。
(一)给付因可归责行为灭失时遵循责任法原理
基于无效合同给付的财产可能因某一方的可归责行为而灭失，此时应遵循责任法的基本原理，由造成损失的行为人负责，无须也不应援用得利丧失抗辩，否则会引发评价矛盾。
若给付因给付人的原因而毁损或灭失，则受领人当然可免于折价补偿。因为因果关系是包括不当得利责任在内的一切民事责任的共通要件，若给付人受损的原因并非受领人的得利，而是其自身可归责事由，则由于因果关系要件欠缺，其不当得利返还请求权不能成立。例如，花瓶在交付给买方后被卖方不小心打碎，汽车因自身瑕疵或缺陷在交付给买方后报废。另外，从受领人的折价补偿之债与给付人的损害赔偿之债互相抵销这个角度也可得出相同结论。此原理同样可见于合同解除场合下的财产返还，即只要返还债权人对毁损或灭失负责，就应免除返还义务人的价额补偿义务(《德国民法典》第346条第3款第1项第2分项第1分句)。
若给付因第三方原因毁损灭失的，则无论受领人是否从该第三方获得赔偿，都不能免除对给付方的折价补偿义务。若受领人可因第三人过错而脱责，则显然对给付人不公平。而且，债(无论是不当得利之债还是合同无效法定清算之债)具有相对性，给付人虽可能向第三人主张侵权损害赔偿，但无权要求第三人折价补偿。(72)第988条仅适用于受领人无偿转让得利给第三人的场合，不包括第三人造成得利丧失的情形。值得注意的是，第461条(占有财产毁损、灭失之责任)规定了占有物灭失(尤其是因第三人行为而灭失)时的“赔偿责任”，(73)第461条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；
权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”虽然该条使用了“赔偿”一词，(74)有观点据此认为，《民法典》第461条是侵权损害赔偿请求权。参见滕佳一：《返还原物请求权体系解释论》，载《比较法研究》2017年第6期，第62页。但也用了“返还”一词，而且该条责任不以过错为要件。(75)参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编(4)》，中国法制出版社2020年版，第522页(章正璋撰写)。另外结合该条与第460条(返还原物占有请求权)的替代关系来看，该条被理解为一种基于物上代位的补偿责任(价额偿还)更为合适。不过，第461条的补偿范围在占有人为善意时，以其取得的代位金钱价额为限，而第157条折价补偿原则上应以市场价为标准，就此而言，在合同无效清算之折价补偿场合，第157条应为特别法，不应允许善意受领人援引第461条而免责。
若受领人所受给付因其自身行为而丧失，则受领人当然不能免负价额返还义务。此时，不论是从侵权责任角度还是从不当得利返还责任角度，责任构成要件俱已满足，受领人应承担赔偿责任或补偿责任。例如，标的物因受领人(承运人)原因而灭失，受领人不能免于折价补偿之责。(76)参见唐山中海宁兴物流有限公司诉中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司海上货物运输合同纠纷再审案，最高人民法院(2017)最高法民再字第69号民事判决书。
有疑问的是，受领人何种过错即须负责？有学者认为，应效仿《德国民法典》第346条第3款第1句第3项关于合同解除场合标的物灭失损失分配的规定，在合同被确认无效前发生返还不能的，“应降低返还债务人注意义务至自己事务中”，受领人对于轻过失导致标的物灭失的不承担责任。(77)参见同前注〔18〕，汤文平文，第152页。这种见解依据不足。倘若受领人在合同无效后放弃自己的价金返还请求权，则其对于完全属于自己的标的物，确实只应“与处理自己事务为同一注意”。然而，受领人显然不会放弃价金返还请求权，故不应降低其注意标准。另外应注意，即使在受领人因受欺诈、胁迫而撤销合同的场合，受领人也不能对因其自身原因造成的得利丧失主张免责，因为此种损失并非给付人缔约过失所造成的损失。
(二)受领人处分财产而致给付丧失时应自负其责
处分包括事实处分和法律处分。导致得利丧失的最常见的事实处分是“耗用”，如金钱被用于消费开支(如餐饮、购物、旅游等等)，实物被使用耗尽(如葡萄酒被饮用、面包被食用)。首先应强调的是，这种正常的耗用绝大多数情形下不属于规范意义上的“得利丧失”，而是节约式不当得利。(78)参见同前注〔27〕，迪特尔·梅迪库斯书，第553页。在一起未成年人将借来的资金用于还债和日常消费的案件中，日本最高法院认为，从自己的财产本来应减少但没有减少的意义上来说，财产虽因耗用而表面上不存在，但仍应认为有现存利益。(79)大審院1932年10月26日判決，大審院民事判決集11巻19号1920頁参照。可见，受领的金钱因用来偿债或充当生活费而所剩无几，不属于得利丧失；
只有当受领之金钱被完全浪费时，才认为没有现存利益。(80)大村敦志『新基本民法1：総則編』(有斐閣，2019年)109頁参照。
其次，对于客观上被认为没有任何交换价值的事实处分行为，属于受领人自由意志的实现，受领人应当对价值灭失负责。例如，买方基于无效的宅基地房屋买卖合同取得房屋后出于重建目的而将其拆除。买方不能一方面主张索还全部价款，另一方面对房屋不能返还却不予折价补偿。房屋因拆除而产生的损失与合同无效亦无关，受领人应当对其自由决定所致经济后果和法律后果负责。
导致得利丧失最典型的法律处分是转售。在转售价高于市场价时，不存在得利丧失；
在转售价低于市场价时，虽存在得利部分丧失，但低价转售标的物的决定同样源自受领人自身意志，故其对价差损失应自负其责，即其原则上仍应按市场价负补偿之责。而且，标的物意外灭失时受领人尚须自负其责(容后详述)，举轻以明重，受领人对因其自身原因造成的得利丧失更应负责。在受领人无偿转让财产场合(可理解为转售价为零)，结论亦同。
(三)给付意外灭失时应适用风险负担规则
当给付因意外事件或不可抗力而灭失时，损失由谁承担？此问题涉及合同无效场合下的风险负担分配。因现行法无明确规定，故对于合同有效时之风险负担规则能否类推适用于合同无效场合，存在不同见解。例如，在某在建工程因暴雨受损案中，法院认为工程损失应由无效合同双方分摊。(81)陕西田园绿化工程有限公司诉西北有色工程有限责任公司、渭南市国土资源局建设工程施工合同纠纷案，陕西省高级人民法院(2017)陕民终字第980号民事判决书。德国也有学者认为，合同无效时的风险负担与有效时应有不同。(82)同前注〔10〕，Schwab评注，§818, Rn.263。
本文认为，在合同无效清算场合，应类推合同有效时的风险负担规则，即标的物交付后风险应由受领人承担，(83)《民法典》第604条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。其不可主张得利丧失抗辩。首要理由在于，风险负担之交付主义虽明文规定于合同有效场合，但支持交付主义的若干法理，如管领便利、交易安全、风险与利益一致、经济利益归属、核心义务履行等理论，(84)参见吴香香：《〈合同法〉第142条(交付移转风险)评注》，载《法学家》2019年第3期，第182页。在合同无效场合同样可以成立。当受领人基于无效合同行使权利受领标的物时，其地位没有理由优于合同有效时的地位。“若对待给付返还之危险由他方负担，则双务契约之回恢复原状关系中危险分配之规则，与基于有效之双务契约之存续上牵连性所生者，若合符节。”(85)同前注〔28〕，陈自强文，第248页；
相同观点亦可参见同上注，第182页；
同前注〔12〕，王泽鉴书，第268页；
同前注〔15〕，赵文杰文，第1188页；
崔建远：《不当得利规则的细化及其解释》，载《现代法学》2020年第3期，第193页；
冯德淦：《效力瑕疵合同的返还清算问题》，载《法学》2022年第2期，第93页。我国审判实务也有相同立场。例如，在某无效租赁案中，出租房电路起火引发损失，法院指出：“基于承租人应当妥善保管使用租赁物和标的物风险转移原则……承租人……有义务保证房屋处于安全状态，也更有能力控制危险的发生……其依法应承担风险责任。”(86)重庆优奈特建材有限公司诉郑贤双房屋租赁合同纠纷案，重庆市沙坪坝区人民法院(2013)沙法民初字第10772号民事判决书。
其次，类推说是比较法上的多数说。《德国慕尼黑评注》认为，在当事人将无效合同当作有效合同予以实际履行的场合，在得利丧失抗辩框架下确定具体清算返还的财产范围时，可类推适用《德国民法典》第446条，即将标的物毁损、灭失的风险分配给已受领的买方。(87)Vgl.Harm Peter Westermamn, in: Münchener Kommentar BGB, Band 4, 8.Aufl., 2019,§446 Rn.5.梅迪库斯指出：“只要可以从以返还为指向的不当得利请求权中实现扣除的，则危险就应当如合同有效时一样进行分配……在不当得利返还清算时，买卖标的物的风险也应该由买受人承担。”(88)同前注〔27〕，迪特尔·梅迪库斯书，第562页。日本学者也认为，尽管受领人为善意，同时“就返还不能也不存在归责事由，但还是要被课以价额返还义务”。(89)同前注〔24〕，松冈久和文，第22页。考虑到合同双方相互返还义务对价的牵连性，可类推《日本民法典》第536条(债务人的风险负担)第1款，(90)该款规定：“因不可归责于双方当事人的事由不能履行债务时，债权人可以拒绝履行其对待给付。”其法律后果是，若受领人主张在得利丧失范围之内免负返还义务，则给付人在对待给付范围内也相应免除返还义务。(91)参见同前注〔31〕，磯村保文，第5页。
再次，正如合同有效时风险负担有例外规则一样，合同无效场合下也存在若干例外。在合同有效时，交付主义之例外的设定通常是因为合同一方对于合同履行存在可归责或可归因事由，(92)参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编·典型合同与准合同(1)》，中国法制出版社2020年版，第43页(易军撰写)。例如第605条(债权人受领迟延)、第608条(债权人不当拒绝受领)以及第610条(不完全给付而导致债权人解除合同时的风险负担)。(93)《合同法》第148条(不完全给付时风险负担)之“政策理由中蕴含了归责事由的考虑”。参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，载《法学研究》2010年第1期，第87页。有学者认为，第610条(原《合同法》第148条)的立法宗旨是：“为充分保护买受人利益，赋予解约(拒绝)权以优先地位和更高位阶，期使买方救济的最终效果，免受风险移转常态规则的不当减损。”(94)刘洋：《根本违约对风险负担的影响——以〈合同法〉第148条的解释论为中心》，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第185页。将其中的“解约权”替换为“撤销权”，也完全成立。陈自强教授指出：“在契约解除及占有人与回复请求权人之关系中，立法者以可否归责作为分配标的物毁损灭失之危险，此基本思想，基于当事人利益关系之类似性，当可援用于双务契约不当得利返还之请求。”(95)同前注〔28〕，陈自强文，第249页。借鉴此种逻辑，在合同无效时，可以考虑设定交付主义之例外：在合同因给付人欺诈、胁迫、趁人之危而被撤销的场合，受领人不应对标的物意外灭失承担责任，因为给付人对于财产处于受领人之处存在重大过错(故意)。另外，在无完全民事行为能力人缔结的合同被确认无效的场合，若其为受领人，则基于特殊保护的规范目的，亦可将标的物意外灭失的风险分配给相对方。(96)参见同前注〔87〕，Westermann评注，§446, Rn.5。
最后，风险负担分配解决的是折价补偿的问题，不影响损害赔偿规则的适用。审判实务有通过损害赔偿规则令双方分摊意外风险损失的做法。例如，在某仔猪买卖案中，仔猪在交付买受人不久后全部死亡，法院认为，卖方未按规定申报检疫，买方也未尽审查义务，双方均有过错，酌定双方各承担一半责任。(97)参见王财玉诉何根水买卖合同纠纷案，湖南省张家界市中级人民法院(2019)湘08民终字第349号民事判决书。本案在结果上或许符合最高院在《九民纪要》中倡导的“公平的折价补偿规则”，但判决将折价补偿和损害赔偿混在一起分析，并直接将双方当事人对于合同无效的过错等同为对标的物灭失的过错，在逻辑上存在跳跃和断裂。(98)有学者试图论证“比例返还原则”仅在股权代持合同无效场合作为折价补偿标准的正当性。然而，在股权代持场合，代持人未必会有“经营行为”，以此为依据恐嫌不足。其实，股权投资增值收益与房屋投资增值收益没有本质区别，后者也有房价上涨利益如何在无效买卖双方之间分配的问题。无论如何，不应混淆折价补偿与损害赔偿两种清算方法。该观点参见吴至诚：《违法无效合同不当得利返还的比例分担——以股权代持为中心》，载《中外法学》2021年第3期，第621页。
合同无效清算之折价补偿在性质上与不当得利迥异，完全可以自成一类，成为一种独立性质的请求权。(99)“传统上被认为属于给付不当得利案例，至少在契约给付之返还方面，无论返还之要件或效果，均无须仰赖不当得利法提供的养分，反而须吸取自契约法的价值判断，此类利得返还法律体系上应该属于契约法。”同前注〔48〕，陈自强文，第12页。但第157条适用于一切法律行为。考虑到因单方法律行为而取得财产与单向财产给予之间的近似性，不妨在技术上将第157条之折价补偿看成是一种特殊的不当得利，从而在必要时亦可汲取不当得利法之有益成分，从而不必全面重构规则体系。以下结合第985条、第986条讨论我国不当得利规则在折价补偿时的可适用性。(100)第985条例外之第1项规定，为履行道德义务所为给付不构成不当得利。该规定与第157条发生交叉的情形罕有，本文不展开讨论。能设想到的情形是：给付人因重大误解或第三人欺诈、胁迫向其生活困难的亲属赠与财产若干，之后给付人撤销其赠与，此时应适用第157条还是第985条例外第1项？本文认为，至少在给付人受欺诈或胁迫场合应适用第157条，因为其给付财产并非出于自由意志，其利益更值保护。
(一)补偿性质与折价标准
作为一种特殊的不当得利请求权，折价补偿是一种债权请求权。如此定性在法律上的重要性至少有三点：其一，在受领人破产场合，给付人的折价补偿请求权只能作为破产债权进行申报，并不享有别除权或取回权；
其二，在强制执行场合，受领人的债权人对受领人财产申请执行时，折价补偿请求权人原则上无法通过执行异议来排除执行；
其三，折价补偿请求权适用诉讼时效规则。
将折价补偿界定为特殊的不当得利，还意味着不当得利理论中关于价额偿还的标准亦可运用到“折价”的确定。在市场价、合同约定价以及转售价中。第一种被称为客观说，后两种皆可称为主观说，德国法通说采客观说，(101)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§818, Rn.83。我国台湾地区(102)参见同前注〔12〕，王泽鉴书，第250页。以及中国大陆通说亦持客观说，(103)参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第108页；
同前注〔36〕，黄薇主编书，第1797页。个别学者主张以“无效或撤销事由是否影响有偿约定形成”为依据，有影响的采市场价，没有影响的以“约定价”为标准。(104)参见同前注〔15〕，赵文杰文，第1176页；
同前注〔18〕，汤文平文，第141页。我国审判实务以客观说为主流立场。(105)参见合肥恒发置业有限责任公司诉安徽白帝集团有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案，安徽省高级人民法院(2015)皖民一初字第0001号民事判决书；
唐英璞诉温连泉买卖合同纠纷案，广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终字第20919号民事判决书。且法院常求助于第三方鉴定机构，以评估机构的鉴定结论(106)参见上海宣念建筑设计咨询有限公司诉贵州茅台酒厂(集团)三亚投资实业有限公司建设工程设计合同纠纷案，上海市松江区人民法院(2016)沪0117民初字第5100号民事判决书。或评估报告(107)参见乌恰县小尚海旅游服务有限责任公司诉乌恰县波斯坦铁列克乡人民政府行政协议赔偿案，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新行赔终字第6号行政赔偿判决书；
张海基诉周秀兰房屋买卖合同纠纷案，四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07民终字第2027号民事判决书。作为折价补偿的实体标准。不过，《九民纪要》第33条倾向于主观说的立场，对实务有直接影响。(108)参见石先玉诉李亮买卖合同纠纷案，广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2020)桂03民终字第956号民事判决书。
本文原则上赞同客观说。因为在合同整体无效时，其价格条款当然也无效。而且，约定价可能反映了当事人的议价能力、谈判技巧、一方的其他特殊因素。(109)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(第5-7卷)，王文胜等译，法律出版社2014年版，第1074页。仅在特殊例外情形下，受领人恶意处分受领财产并获利的，可以考虑剥夺相关利润。
此外，不当得利返还的若干特殊理论或规则(如估价基准日的确定、强迫得利等)也可在折价补偿时予以考虑和借鉴。(110)参见叶名怡：《〈民法典〉第157条(法律行为无效之法律后果)评注》，载《法学家》2022年第1期，第184页。
(二)基于无效协议的期前清偿与中间利息的折价补偿
依第985条但书第2项，“债务到期之前的清偿”不构成不当得利。因债务并非不存在，故债权人受领给付，不能称为缺乏法律上的原因。(111)参见同前注〔36〕，黄薇主编书，第1798页。有疑问的是，债权人在提前受偿期间对给付可能存在收益(中间利息)，此利益是否应予返还？
比较法上有两种立法例：一为完全否定论，以《德国民法典》第813条第2款规定为典型；
二为区分论，以《日本民法典》第706条为典型，即原则上不得请求返还中间利息，但债务人因错误而为给付时，债权人须返还由此所得的利益。我国有学者赞成完全否定论，因该说可避免法律关系趋于复杂：(112)参见同前注〔12〕，王泽鉴书，第112页。若可请求返还中间利息，不啻于允许单方缩减给付内容；
若提前清偿系无息债务，则更会令无偿出借人反而须向受益人付息，有悖事理。(113)参见同前注〔37〕，谢鸿飞、朱广新主编书，第636页。也有观点支持区分论，主张债务人在给付时若明知期前清偿，则视为对期限利益的放弃，不得要求请求返还中间利息，反之则否。(114)参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第55页。完全否定论固然有简化法律关系之优点，但忽略了不同事实之间的差异；
区分论将错误的期前履行区别对待，对给付者的利益保护更为周到。应注意的是，区分论之下的这种例外，通常也应将债务是否附有利息考虑进去，对于原本无息的债务提前清偿的，不得要求返还中间利息，否则形同削减债务本金，对债权人显然不公平。(115)《德国民法典》第272条(中间利息)规定，债务人在清偿期到来之前支付不附利息的债务的，无权因中间利息而减少债务。
不过，笼统地使用“错误的期前履行”仍不够精细，因为发生错误的原因可能是自己的重大误解，也可能是受到欺诈，二者性质迥异，处理也应有所不同。何谓“错误的”期前履行？它指的是债务人不知债务未届清偿期。(116)藤原正則『不当利得法』(信山社，2002年)68頁参照。另，某案债务人在债务延期判决生效后提前清偿，日本最高法院认为此虽不构成错误的期前给付，但对于中间利息仍可类推《日本民法典》第706条但书规定要求债权人返还。日本最高裁判所1938年7月1日判决，最高裁判所民事判例集17巻1339頁参照。也就是说，债务人(给付人)对债务的清偿期有错误认识。照此理解，基于无效或被撤销的提前清偿协议而进行的期前履行，债务人对债务届期也有错误理解，也属于错误的期前履行。此时，若将法律行为无效清算返还请求权视为一种不当得利请求权，则此错误的期前履行对债权人(受领人)而言虽不构成不当得利(第985条第2项)，但中间利息原则上应予返还(原本为无息债务的除外)。就提前清偿协议的无效而言，《德国民法典》第813条第2款虽被视为完全否定论的代表，但也有例外，即该条款在给付人无完全行为能力或提前清偿违反法律禁令的场合下不可适用，(117)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§813, Rn.20。亦即给付人仍可要求返还中间利息。就提前清偿协议被撤销而言，若该协议是因债权人欺诈、胁迫或乘人之危而缔结，则债务人撤销协议后应可请求返还中间利息。而且，此时不论债务是有息还是无息，结论不变，因债务人原本可以凭借期限而获益，却因债权人的单方过错而被剥夺。
(三)基于无效协议之给付与“明知型非债清偿”
依第985条但书第3项(明知型非债清偿)，给付人明知无债务仍以清偿为目的进行给付的，该给付对受领人不构成不当得利。(118)该规则在大陆法系国家较为常见，例如《德国民法典》第814条、《瑞士债务法》第63条、《日本民法典》第705条、我国台湾地区“民法”第180条第3项。其理论根据在于禁反言原则，明知无给付义务而为给付然后再请求返还，前后矛盾，有违诚信。(119)参见同前注〔36〕，黄薇主编书，第1798页。
“明知合同无效”不应构成“明知无债务”，不应适用本项规定。理由如下：第一，本项规定旨在禁止矛盾行为，但基于无效双务合同而为给付时，给付人事实上是出于对合同双向履行的期待而为给付，亦即此场合下根本不存在矛盾行为。(120)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§814, Rn.4；
同前注〔37〕，谢鸿飞、朱广新主编书，第638页。
第二，明知型非债清偿规则旨在解决的问题原型实为单向的明知型非债清偿，并未考虑双务合同中给付与对待给付的牵连性，故不应将其适用于双务合同无效领域。史尚宽认为，在双务合同无效返还场合给付人仍得请求不当得利返还。(121)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第86页。
第三，倘若基于无效合同的给付适用本项规定，则会造成，谁先给付就得承担对方毁约的全部风险，这显然会导致双方利益失衡，结果极不公平。
第四，对明知合同无效仍为给付适用本项规定，则会使其在法律效果上形同“不法原因给付规则”，但二者立法旨趣迥异。(122)不法原因给付规则针对那些具有卑鄙动机或目的之给付。参见王融擎编译：《日本民法：条文与判例》(上册)，中国法制出版社2018年版，第588页。
第五，即使强行在合同无效领域适用本项规定，(123)“如果双方均知道给付欠缺法律原因，那么此时不适用《德国民法典》第819条第1款(恶意受领人的返还范围)，而是适用同法第814条(明知型非债清偿)，给付返还请求权直接被排除。”同前注〔10〕，Schwab评注，§819, Rn.5。可能结果亦相差甚微，因为其构成要件极难满足。通说认为：“明知须针对无给付义务或享有永久抗辩权本身，仅明知合同不成立、无效或致生永久抗辩权之事由，尚非已足。”(124)同前注〔37〕，谢鸿飞、朱广新主编书，第639页。“明知”指的是给付人的确知晓，既不包括应知，也不包括因重大过失而不知；
(125)此处的“明知无债务”是“一项非常严格的主观要件”。参见同前注〔36〕，黄薇主编书，第1799页。既要求对债务在事实上不存在明知，也要求对债务在法律上不存在明知，(126)参见同前注〔121〕，史尚宽书，第86页。对法律情势认识错误或存疑均不属于明知无债务。(127)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§814, Rn.17。同时，要求给付不存在其他目的。故恶意串通为损害第三人而为给付，(128)参见洪学军：《非债清偿的构成及其法律效果研究》，载《政法论丛》2004年第4期，第34页。或为规避法律或逃避强制执行而通谋虚伪为给付，或基于其他原因不得不为给付，(129)大审院1917年12月11日第511号判决，大审院民事判決録23輯2075頁参照。或虽明知合同悖俗，但出于迷信而支付，均不属于明知无债务。(130)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§814, Rn.17。
就明知债务具有撤销原因而为给付而言，有观点认为此情形属于明知型非债清偿。(131)参见同前注〔12〕，王泽鉴书，第113页；
参见同前注〔36〕，黄薇主编书，第1799页。有观点认为，在给付人享有撤销权时，其给付行为构成撤销权的默示抛弃；
在受领人享有撤销权时，给付人不知受领人是否会行使撤销权，故也不属于明知型非债清偿。(132)参见同前注〔37〕，谢鸿飞、朱广新主编书，第638页。
本文认为，第一，并非所有的明知合同可撤销之债务人所进行的给付，都可被认定为“以自己的行为表明放弃撤销权”。因为“明知债务具有撤销原因”不代表“撤销权在客观上可以行使”。(133)故对受胁迫之法律行为行使撤销权的除斥期间是“自胁迫行为终止之日”计算，而非自行为发生之日。例如，受胁迫的给付人在胁迫持续存在的情况下为给付，被乘人之危导致合同显失公平的给付人在合同缔结后短期内危急状态仍存续的情况下为给付。(134)参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第201页。这也是为什么很多国家明确规定明知型非债清偿必须是给付人出于真正的自愿，(135)例如《瑞士债务法》第63条规定明知型非债清偿须为自愿支付。若给付是迫于压力，如面临即将开始的强制执行，(136)参见同前注〔10〕，Schwab评注，§814, Rn.10。不得不为给付，则不构成明知型非债清偿。
第二，只有给付人明知债务可撤销且己方能行使撤销权却仍为给付的，才符合第985条但书第3项规定的要件，但也仅仅是形式上符合而已。给付人不享有返还请求权的根本原因是，在其抛弃撤销权后合同已确定终局地有效。而且，给付人明知合同可撤销却选择继续履行合同也是为了获得对待给付，亦即，其给付另有期待或目的，并无矛盾行为。
第三，给付人明知受领人有撤销权而为给付，不构成明知型非债清偿，因合同是否会被撤销完全取决于受领人，且合同在撤销前为有效，给付人为清偿此既存债务而为给付，诚属正当。(137)参见同前注〔27〕，迪特尔·梅迪库斯书，第538页。若嗣后合同被受领人撤销，则给付人有权要求返还给付，即不适用本项例外规定。至于基于效力待定法律行为(终未获追认)而为给付，原理相同。(138)参见同前注〔37〕，谢鸿飞、朱广新主编书，第639页。参见同前注〔10〕，Schwab评注，§819, Rn.6。
(四)单方或多方行为无效场合下的得利丧失抗辩
1.单方法律行为无效之折价补偿与得利丧失抗辩
抛弃作为一种典型的单方法律行为，可能因为他人欺诈、胁迫或自己重大误解而发生。例如，甲因丙之欺诈误以为某字画是赝品而抛弃，或误以为牛奶已过期而抛弃，之后财物被乙拾得，在甲撤销其抛弃行为后，可依第157条(或第235条、第985条)主张返还。(139)虽然在本案型中，既不存在给付也不存在受领，乙取得财产是通过无主物的先占规则(事实行为)实现的，财产抛弃和财产取得只有先后关系，没有因果关系，故严格意义上不属于第157条所称的“因该(无效)行为而取得”，但是，单方法律行为无效同样会有财产回复原状的问题，故适用第157条并无问题。但若善意之乙拾得后因保管不当或自然原因而致财物灭失，则在乙得利丧失范围内应免除其返还责任。因为得利丧失规则最初所针对的问题模型恰恰就是这种单方的财产取得，第986条的立法宗旨(不使善意得利人因发生不当得利而反受不利影响)也完全可用于本案型。
关于债务免除，虽《民法典》第575条增加了债务人的拒绝权，但多数说仍认为它是一种单方法律行为。(140)参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注·合同编·通则(2)》，中国法制出版社2020版，第273页(申海恩撰写)。作为一种处分行为，债务免除独立于基础行为，当基础行为无效时，基于抽象原则，免除仍有效；
(141)参见同前注〔103〕，张广兴书，第281页。但债权人可基于不当得利请求返还，返还的内容为重新确立已消灭的债权。(142)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第191页。另外，它本身也可能可撤销或无效(如因胁迫或恶意串通损害第三人而免除债务)，形式上被免除的债权视为从未被消灭或自动复归，无折价补偿问题。而且，由于债务本身具有的不可耗用性、无法灭失性，所以这种不当得利也不存在“丧失”的问题，此时无第986条或第987条适用的余地。
作为单方法律行为的遗嘱(包括遗赠)是一种死因行为，可能因主体行为能力瑕疵、受欺诈或胁迫、形式违背要式规定、内容伪造或被篡改、违法或悖俗而无效(《民法典》第1138条、第1141条、第1143条)。遗嘱被确认无效的，依该遗嘱取得遗产的人应当将所取得的遗产返还给遗产管理人或者法定继承人。”(143)陈甦、谢鸿飞：《民法典评注·继承编》，中国法制出版社2020年版，第198页(刘智慧撰写)。若前者为善意且得利已丧失，则其可否援引得利丧失抗辩？我国之前的审判实务大多判决依无效遗嘱获得遗产的人须全额返还不当得利。(144)参见张某某等诉吕某某遗嘱继承及不当得利纠纷上诉案，湖南省常德市中级人民法院(2011)常民一终字第9号民事判决书；
谭某1、谭某2继承纠纷案，广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终字第19198号民事判决书。本文认为，得利丧失抗辩(第986条)可适用于遗嘱无效财产返还领域。理由主要有三点：其一，得利丧失抗辩规则设计之初针对的就是单方得利的情形，因遗嘱而获得财产恰好符合其原型。其二，不让善意得利人反受不当得利之害的思想也同样适用于本案型。其三，宣告死亡撤销后的财产回转规则提供的启示。比较法上的共识是，因死亡宣告而取得财产的人仅以财产的“现状”或“现受利益”范围为限负返还义务。(145)参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版，第75页。我国《民法典》第53条规定，善意得利人无法原物返还时，仅须“适当补偿”。适当补偿虽不同于现存利益返还，但显然有别于折价补偿。(146)参见陈甦主编：《民法总则评注》(上册)，法律出版社2017年版，第367页。善意得利人受优待的原因是，其有可能将得利作为自己的财产而使用、消费乃至毁损以至于不能返还，此时若规定按原值折价补偿于情理不合。(147)参见石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第109页。该理由同样可适用于误以为遗嘱有效而取得遗产的场合。其四，比较法之参考。《德国民法典》第2021条规定，遗产占有人(基于事实上并不存在的继承权取得遗产的人)依不当得利原理负返还义务，亦即善意遗产占有人只须返还其仍得利的部分。(148)参见[德]雷纳·弗兰克、[德]托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》(第六版)，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年版，第174页。“(遗产占有人)不能返还时，依不当得利之原则分别善意恶意为返还。”(149)史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。“黄某之遗言因不符遗嘱要式而不生法律上之效力……此部分所受利益已不复存在……应不负返还义务。”(150)我国台湾地区“高等法院”“2012年度家上字第275号”民事判决书。
另外，“与死因给予行为一样，接受或拒绝遗产或遗赠的行为都属于单方法律行为”。(151)[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第160页。继承人因欺诈、胁迫而作出接受或放弃继承意思表示的，应享有撤销权。(152)参见陈苇主编：《中国遗产处理制度系统化构建研究》，中国人民公安大学出版社2019年版，第227页。撤销具有溯及至继承开始时的效果。于此场合，真正继承权人对遗产占有人同样享有回复请求权；
就遗产占有人的返还义务及其范围问题，得利丧失抗辩同样应予适用。(153)尽管如此，也不意味着法律行为无效清算之折价补偿作为独立请求权这一解释路径不成立，因为遗产回复请求权在比较法上多被认为是一种独立的请求权，在此基础上，折价补偿准用第986条也未尝不可。
2.多方法律行为无效之折价补偿与得利丧失抗辩
典型的多方法律行为包括共同行为与决议。(154)也有观点视决议为共同行为的一种。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第242页。社团设立行为是典型的共同行为。不过，我国《公司法》(2018年修正)第28条第2款规定，未履行出资义务的设立人，应向其他股东承担违约责任。同时，我国《民法典》新设“合伙合同”专章，将合伙设立协议定性为合同。可见，这种多个意思表示同向的共同行为在我国仍适用合同法规定，从而与德国法视其为“非交换性契约”的立场近似。(155)参见朱庆育：《民法总论》(第2版)，北京大学出版社2016年版，第138页。审判实务中也多以《合同法》第58条来解决“设立协议”无效清算返还纠纷。(156)参见官浩峰等诉王平等公司设立纠纷案，广东省中山市中级人民法院(2013)中中法民四终字第38号民事判决书；
王梓淇等与何平康合同纠纷上诉案，四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终字第4896号民事判决书。基于多方行为(内部关系)与双方行为(合同)类似而与单方行为迥异，故得利丧失抗辩不适用于合同无效清算的理由也大多支持该抗辩不适用于多方行为无效清算场合。其最主要理由有二：其一，基于共同行为发生的复数给付尽管“无交换性”，但显然有牵连性，即任何一方出资构成了他方相应出资的前提和基础；
其二，得利丧失应区分不同原因适用不同规则，或者适用责任法原理，或者适用风险负担规则。
就决议而言，从文义解释和体系解释出发，第134条第2款规定的决议在无效、被撤销或确定不发生效力时，其法律后果同样应适用第157条。例如董事会决议无效后果适用原《合同法》第58条之折价补偿。(157)参见刘怀玉等与公司有关纠纷案，河北省张家口市中级人民法院(2019)冀07民终字第1129号民事判决书。又如因股东会决议无效而返还股权。(158)参见白金、叶子民与公司有关纠纷案，辽宁省阜新市中级人民法院(2020)辽09民终字第986号民事判决书。但应注意，决议内容可能仅涉及内部关系(如董事、监事报酬)，也可能仅涉及外部关系(如对外提供担保)，还可能兼具内外关系。对于涉外关系而言，公司依据决议与善意相对人形成的民事法律关系不受决议效力瑕疵的影响(《公司法司法解释(四)》第6条)；
(159)该规定虽仅针对公司决议而言，但该结论同样可适用于其他决议(如业主大会决议)。因为决议系社团内部意思形成过程，并以外观合法方式呈现，基于对外部第三人的信赖保护和交易安全考虑，不应当然地导致外部交易无效。对于内部关系而言，在决议被确认无效或撤销后，相关民事主体应将受领的给付予以返还，有其他公司内部行为的，也应当恢复到未执行决议时的状态。(160)参见杜万华主编：《〈最高人民法院公司法司法解释(四)〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第149页。此时亦无适用得利丧失抗辩的空间。
因德国法采物权行为无因性理论，对法律行为无效清算又无单独规定，故合同无效清算不得不诉诸不当得利法。这种路径依赖不是比较法上的不约而同，更不是普世性的天经地义。
得利丧失抗辩是不当得利法的核心规范，合同无效清算若采不当得利路径，就必然会遭遇得利丧失抗辩如何适用的问题。为克服该抗辩适用于双务合同带来的明显不公，德国人抛弃双重不当得利返还说，相继创造了古典差额说、修正差额说、财产决定说、对待给付说、类推合同解除说等理论。但这些方案各有其弊，无一能一锤定音。事实上，合同无效清算的原状返还与得利丧失抗辩的现状返还二者之间根本不兼容，不当得利路径的这种先天性致命缺陷又岂是缝缝补补所能拯救？愈来愈多的补丁只是徒增复杂、加剧混乱罢了。更不要说各种方案本身的设计已然有深刻的内卷化痕迹，看似精细繁复，实则了无新意，徒劳无功。
有鉴于此，日本新民法干脆从这种“补丁复补丁、例外叠例外”的无聊游戏中跳脱出来，毅然决定为法律行为无效清算单独立法，并建立原状返还原则。而这种立法模式，我国早已行之多年。因而德国法的上述困扰，我国之前并不曾有。但在民法典系统建构不当得利法后，则要警惕不当得利法对合同无效清算领域的入侵。
本质上，合同无效之折价补偿，是合同法上自成一体的独特制度，并不隶属于不当得利法。(161)更进一步，民事法律行为不成立之清算返还，亦应参照适用第157条，而非适用不当得利法。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)第23条。故在合同及多方法律行为无效清算场合应完全排除得利丧失抗辩。在给付因任何一方可归责行为而灭失时，应遵循责任法原理。在给付因风险意外灭失时，原则上应适用受领人承受风险的风险负担规则。
不过，鉴于第157条还适用于单方法律行为无效之清算，以及因单方法律行为取得财产与不当得利之原初预设场景(单向财产给予)之间的近似性，在技术层面不妨将第157条之折价补偿定性为一种特殊的不当得利返还，一如合同解除清算时的“其他补救措施”。如此定性有助于在必要时参引不当得利法相关原理，诸如折价标准、强迫得利理论、期前清偿规则等，而不必完全另起炉灶。另外，在若干单方法律行为(如抛弃或遗嘱)无效或被撤销的场合，善意得利人亦可援引得利丧失抗辩。
总之，无论是将折价补偿虚化成非独立的请求权，然后引致到不当得利法，还是将其视为普通的不当得利请求权，并套用不当得利法，抑或是将第985条及其以下条文视为第157条的特别法，都是机械照搬德国不当得利理论的结果。关于折价补偿，我国早有先进的单独式立法例，形成了多年稳定而宝贵的实务传统，切不可买椟还珠，重蹈德国法的覆辙。“此间精通德国不当得利法理论的学者或许将德国持续近百年的不当得利效果论的议论，本土化为中国民法的问题，但此是否为历史宿命而无法回避?”(162)同前注〔48〕，陈自强文，第16页。对于这略带悲观的忧心一问，我们理应有信心给予否定回答。
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