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冯上多
（华东政法大学 法律学院，上海 201600）
黑格尔的《法哲学原理》中有名言谓之曰：“存在即合理”[1]。反之亦然，“合理即存在”。意思是在“绝对精神”的运作轨迹中，合乎“理念”的事物总是要出现的，这揭示了一种合理性与现实性之间互证的必然性。在这里且不论及黑格尔客观唯心主义哲学的真伪。但他的这一论点的确为“中国古代法学存否”这一命题提供了独特视角。使我们能够在宏大及流动的历史图景中探寻“中国古代法学”的影踪，而不拘泥于一时一地。不单以西方及现代的标准来审视“中国古代法学”，对其“视若无睹”。而学界对于中国古代是否存在“法学”以及对“中国古代法学”定性的争论由来已久。多数学者对中国古代法学的存在都是持肯定态度的，如武树臣先生认为：“与西方不同，中国历史上确切意义的法学家和纯粹法学著作是罕见的。但这并不意味着中国古代无法学，也不等于说中国古代法学天然落后。关键是要从中国历史的实际情况出发来把握和研究。”[2]张晋蕃先生也指出：“在中国古代的字书和文献中，都没有出现法学的概念，由此有人认为中国古代没有法学，这样的说法并不科学。如果说中国古代没有法学，中华法系不可能绵延2 000余年，中国也不会在4 000余年法律发展的传统中，无论是立法司法的制度构建，还是各种法典的编纂都达到了相当完备的程度。”[3]而持反对观点的学者一般认为：中国古代仅有律学，没有法学。如梁治平先生认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”[4]。张中秋同样认为：“中国古代只有律学，而无法学，表面看，‘律学’与‘法学’只有一字之差，实际上并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形态的法律学术，即两种不同类型的法律知识。”[5]在如今多元及相对主义的社会文化背景之下，今日的中国法律人、法学家务必要具有文化自觉和学术自信。切不可为“西方中心主义”蒙蔽了心智。“法学”如同雅努斯（希腊神话人物）一样，拥有多张面孔。正如何勤华先生所言：“法学有不同形态。”[6]据此，笔者将在下文中对“法学”概念，“中国古代法学”起源及发展，其独特之处以及对未来的展望进行详细论述。
要想论证中国古代有没有“法学”，起始点便要放在“法学”概念的定义上。不同学者基于不同的“法学”定义，便会得出不同的结论。若将“法学”做限缩或一元解释，则中国古代法学无法纳入其中。例如梁治平教授立基于哈罗德·J·伯尔曼（Harold J.Berman）在《法律与革命》中定义法学的方法，认为法学是一门需要逻辑论证的科学，而中国古代法学没有完整的逻辑论证体系和完整的知识结构①，从而得出中国古代没有“法学”的结论[7]；
而若将“法学”做扩大或多元解释，则中国古代法学则可纳入其中。例如何勤华教授认为“法学”是一个历史的、哲学的及文化的概念，中国古代法学属于一种独特的“法学形态”[6]。由此可知，造成学界争诉的根本原因，不是对中国法制史研究的不透彻，而是对于“法学”这个概念本身的选用和界定存在争议。
（一）中西法学概念回溯
汉语中“法学”一词最早起源于南北朝，《南齐书·孔稚皀传》中载道：“寻古之名流，多有法学。”[8]此时“法学”一词虽已出现，但极少使用，常以律学为代，且与今日之“法学”概念大相径庭。意为：以儒家义理为据，对以律为主的成文法进行注释、讲习的学科。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐述某些法理，如关于礼与法的关系，律例之间的关系，还有定罪与量刑，刑法的宽与严，肉刑的存与废，刑名的变迁以及诉讼和狱理等。可见此时中国对“法学”的定义与研究偏向于实证领域[9]。按舒国滢教授的话来说：“中国律学是一门以实用目的为导向的独特的法律学问。”②
西方“法学”一词起源于古罗马，乌尔比安曾将法学定义为：“是指关于神事与人事的知识，是关于正义与非正义的科学。”[10]神人之分的神秘色彩，正与非正的价值涉入，使古罗马“法学”这一定义不可避免地带有自然法的印记[11]。
通过中西“法学”定义之辨析可知，不同古代文明对“法学”的定义和研究各有偏向。且古代“法学”均处于起步阶段，难免有偏颇不足之处。我们不能以古代西方对“法学”正义价值的重视而否定中国古代“法学”的存在，亦不能以现代“法学”的完善去苛求中国古代“法学”与其匹配。
（二）重新阐述法学概念
1.全面而发展的法学概念
以西方为镜像，起源于古罗马的法学定义，将正义奉为定义法学概念的核心要素。这一定义多为英美法系所继受。这一概念的确与中国古代法学形态“水土不服”，实难作为考察中国古代法学的参照。反观欧陆之法学定义，以德国为例。拉伦茨将法学定义为：“主要将法置于规范性视角下并由此探究规范之‘意义’的学问。”[12]253通过对西方不同法系法学概念的对比可知，欧美法学概念太过于重视对价值问题的研究，且在价值取向上过于单一；
德国法学概念则强调对“现行法秩序”的教义学研究，而缺乏一种“批判理论”[12]252。因此，要想证明中国古代法学的存在，我们需要一种更为兼收并蓄、多元中立的法学概念。
一个全面的法学概念应是上述两种主流法学概念的综合和补足，即法学的内涵应既包含研究对象也包含价值取向。在研究对象上，舒国滢教授认为：“法学以法律现象为研究对象”[13]法律现象既包括法律规范文本等静态法律现象；
也包括法律的制定、实施、法律监督、法律行为、法律关系、法律秩序等动态法律现象。在价值取向上，拉德布鲁赫将法律理念即法律价值划分为三类：“正义、合目的性及安定性”[14]。即法学不仅以正义为研究目的，秩序等其他价值也应落入到法学的研究视域中。综上，我认为法学是一门研究法律现象与法律本质的学问。即“法学”是指以法律现象为研究对象，以追求秩序与正义为目的的科学[15]。通过该概念可知“广义的法学”的研究内容包含价值，概念与事实。因此无论是自然法学、实证法学、抑或是社会法学，都是“法学”的分支学科。正如埃德加·博登海默所言：“法律是秩序与正义的综合体”[16]。秩序与正义皆为法学所追求的价值目标。
法学并不是静止的，而是动态的，是与人类文明共同生长着的活生生的科学③。中国古代法学是今日中国法学的前身，中国当代法学确是近代自日本而来的西方“舶来品”。从其形成及发展来看，中国当代法学受西方影响的确深远，甚至可以将中国当代法学称之为西方文化冲击及移植的产物。但即便是如此猛烈的“欧风美雨”，中国当代法学也未与中国古代法学斩断联系。事实上，正是西方法学的“坚船利舰”破坏了中国法学的自然发展的过程。使得中国古代法学的现代化过程过于急促与粗率，产生了诸多机理不适的现象。“晚清修律”的历史证明中国的法律在西化的同时，“十恶”“八议”等封建遗存仍置律首，古有的内容根深蒂固[17]。法学亦然，当代法学承继了古代法学的诸多方面，如重实体、轻程序的法律观念，崇尚秩序与和谐的法学世界观等。从此种意义上讲，中国古代法学并没有沉寂，而是实现了再生。
2.法学的组成部分
法学并不只是理论体系，它还包含运作实体。这包括法学家群体、法学研究成果和法学教育机构等物质载体。其中法学家群体为最基础和能动的因素，萨维尼将其称之为法律科学必不可少的“技术因素”④。在中国古代，百家争鸣中的法家、汉朝的律学名家辈出，马融、郑玄等，中国古代的法学家多为官僚阶层。这与秦代官学“以吏为师”不无关系，也造成了中国古代法学与西方古代法学相比较的独特及不足之处。古罗马的法学家多为职业法学家，因此古罗马法学独立性较强，地位较高。而中国古代法学，其与政治依附性较大，地位较低。其次，法学研究成果同样是法学存否的又一有力佐证。《法律答问》，对《唐律疏议》的注解，《折狱龟鉴》《洗冤集录》等优秀的法学作品不胜枚举。且这些作品大多得已流传后世，是证明中国古代存有法学的如山铁证。最后，中国古代的法学教育起源于春秋战国时期，经秦朝官学“以法为教”发展，自魏起设立律学博士，建立了法律教育的专门机构[18]，后来明清时期法学的私学逐渐发达。但相较于西方，世界上第一所大学-博洛尼亚大学，便是为了研究及注释罗马法所创；
另外在英国的牛津大学等世界著名的西方大学中，法学教育也是重中之重。由此可见，中国的法学教育虽然起步较早，但所受重视程度及发展规模均逊色于西方。这与中国古代独特的政治及经济条件具有密不可分的关联。中国古代的法学教育虽稍有孱弱但从未断绝，独特的法学教育也造就了中国古代法学不同的形态[19]。
在研究内容上，中国古代法学的研究涉及法律本体、法律事实及法律价值三大模块。其中法律本体的研究以成文法为主，判例法为辅。中国古代成文法以李悝的《法经》为滥觞，以《唐律疏议》为巅峰[20]。《唐律疏议》无论从其体系的完备性抑或是世界影响力来说，均不亚于古罗马的《国法大全》⑤。后世各朝和东亚诸国皆以《唐律疏议》为蓝本颁布成文法律。中国古代自春秋时期郑国子产铸刑鼎始，素来是一个成文法国家。但“律”与“例”皆为中国古代法律的重要组成部分，中国古代法律的修改程序十分苛刻，历朝大多以开国法典一以贯之。但随着社会的发展，法律也需随之演进。所以以例入律、以例补律的现象十分常见，甚至到封建社会后期，以例破律的现象也常有发生。中国古代法学不仅重视对律文的注释也强调对判例的汇编。正所谓：巧妇难为无米之炊。中国古代成文法典及判例为中国古代法学之巧妇提供了烹饪炊事的米面食材。这二者为中国古代法学的研究提供了丰富资源，不仅证明了中国古代法学存在的事实，更反映了中国古代法学曾有的繁荣。
中国古代法学亦重视对法与社会的关系及法律的运用等事实问题的研究。自西周起的礼法并用，法律便成为后世历朝历代统治阶级治理国家的工具。因此中国古代法学自始便带有“法律工具主义”的烙印。中国古代法学在法与社会的关系的认识上，与儒学正统一脉相承。注重研究法律的防民镇压作用，注重对成文法典的注释，注重法律与政治的结合。对于法律的运用及实效问题上，中国古代法学在司法实践及私法研究方面上先天不足。在司法实践上，中国古代传统社会推崇“无讼”的社会治理图景，中国古代法学同时也沾染了“法律虚无主义”的色彩，这对法学司法实践层面的研究带来巨大阻碍。但正是对“无讼”的推崇[21]，激发了中国古代法学探寻“自然和谐”的法学世界观的极大热情[22]。在社会上普遍流行的“贱诉”风气，官府对民间诉讼打压的夹缝之中，中国古代法学对法律的运用及实践方面的研究仍然在艰难的成长。自宋以后，《明公书判清明集》《折狱新语》《鹿洲公案》等巨著纷纷涌现，成果颇丰。在私法方面的研究上，相较于古罗马发达的私法体系，中国古代法学确是以公法为本位，私法方面相较于西方法学样态相对不足。法与刑不分；
民与刑不分，亦是中国古代法律及法学的典型特征。但正如邓勇教授所说：“那些古老的文化因子在中国人的身上世世代代都产生着巨大的影响……文化中的深层因素无所谓好与坏，它们不是生物性的‘基因’，而是可以变化与改变的——那正是中国文明与世界文明危机的解决之道。”[23]这些独特的“文化性基因”抹杀不了中国古代法学存在的证据，古罗马法学的辉煌得因其恢宏的民法研究体系。中国古代法学屹立于世界法学之林，也可凭其独特的公法研究体系站稳脚跟。
在中国古代法学对研究价值的取向上，偏重于“秩序”与“和谐”。这一价值取向与拉德布鲁赫的排序相符，拉德布鲁赫指出：“正义和法律的合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁。安宁与安定是第一大权益，法律必须为我们保障这二者。”[14]在中国古代，“秩序”意指社会的稳定性，法律的实效性及君主的权威性。这一价值向度由春秋法家所奠基，法家讲求“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”[24]，随着君主专制的强化而强化；
“和谐”意指“仁而有序”“天下大同”，这一价值向度源于儒家义理⑥，由孔子首创；
后汉朝董仲舒将儒家纲常伦理确立为封建王朝的正统思想后，儒家的伦理价值观念不仅成为政教之本，更成了中国古代法学的价值指引。千百年来，中国古代法学的价值层面实现了法家与儒家、秩序与和谐的水乳交融。博登海默将法律称之为秩序与正义的混合体，这启示我们法律拥有多重价值向度。况博氏亦言：“正义有一张普罗透斯似的脸，变幻无常。”[16]若是单以自由、平等等现代法学的正义内涵来审视中国古代法学，将正义的其他维度弃之不顾，将秩序及其他价值亦弃之不顾，以此得出“中国古代法学未以自由、平等等正义观念为指引，所以中国古代不存在法学”的结论，是否又太过牵强？！正如梁治平教授所言：“中国古代的传统价值系列里面，并没有‘自由’这样的概念，然而这并不等于说，这样一个社会无真，无善，无美；
它的历史记录，与人类的一般价值相悖。只有最偏执的西方价值中心论者才可能得出这样的结论。”[25]笔者并不反对对法学中的价值问题进行思考，相反我认为放弃了价值研究的法学会流于低俗而摇摆不定。正如魏德士所言：“所谓的无价值或者价值中立的法、司法和法理学就仿佛一只风向标，只能随着各自所处时代的统治者摇摆不定。任何法理学如果不研究法的价值基础就等于失去了自身的对象。”[26]但正如我在开篇引入法学概念时已经指出的那样，我们要做到价值的多元化与中立性，才能摆脱“文化一元论”及“西方中心主义”的桎梏，以便使我们能以更为客观及开放的心态接受及重视中国古代法学的存在。
对两种质疑的回应及反驳成了论证中国古代法学存在的必经之路。其一声称：中国古代法学严重依附于政治学及伦理学，因此否定中国古代法学的法学地位；
其二，将中国古代法学等同于律学，而主张中国古代只有律学而没有法学。
（一）中国古代法学的独立性
第一种质疑涉及的是法学的独立性问题，即法学与其他学科及政治、经济等社会系统的分界及相互关系。社会学家卢曼认为：“法律作为社会的一个子系统，其独立地位是逐步获得的。”[27]法学亦然，现代法学的独立也不是一蹴而就的，其独立地位也是逐步取得的。苛求古代法学与其他社会系统的决然分裂，是无视社会演化及法学发展事实的行径。况且正如苏力教授所言：“虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。”[28]现代法学的独立地位也不并不是毫无争议的，现代法学也免不了受到其他学科的“侵蚀”。所以，私以为独立地位的缺乏并不构成否定中国古代法学存在的必要依据。
众所周知，中国古代法学与中国古代政治学和儒家伦理哲学渊源颇深，与中国古代政治的关联也很深切[29]。有些学者将它们之间的关系称之为依附关系。从中国古代法学产生之初的秦朝，法学便由官吏教授，自魏明帝设律学博士后，法学相较于政治学，亦不可称之为显学。儒家学说对中国古代法学的影响则更为深远，自董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”之后⑦，儒学相较于其他学科，一直处于至高地位，儒家的纲常伦理对中国古代法学的研究发挥着引领及牵制作用。中国古代法学与政治的关系更不必多言，中国古代长达两千多年的封建君主专制，任何事物都难逃其“魔爪”。由上述分析可知，中国古代法学的独立性是微弱的。但对比同时期的其他法学形态可知，此种现象是普遍的。比如在中世纪的欧洲，神学处于至高地位，法学只有在遵循基督教教义的情况下才得以开展，法学同其他学科一样均处于神学的统治之下。但这并没有中断西方自古罗马后法学发展的历史，西方法学在新的历史背景下获得了不同以往的时代内涵。今日，我们并未因所谓的独立性问题而质疑西方中世纪法学的存在，反而更觉其弥足珍贵。那么，我们又有何理由断言中国古代法学因其未取得独立性而不存在呢？
与其说中国古代法学与其他学科及政治之间的关系为依附关系，依我看来，不如称之为合作关系。原因如下，其一，在中国古代法学与政治及政治学的合作中，中国古代法学坚定了其追求“秩序”的价值定位。其更是借助了政治的力量，得以容身。政治与法学交互为用，中国古代法学在中国古代社会中与政治及政治学风雨同行，从未断绝。况且正如拉伦茨所言：“法政治本来就是法学的正当研究领域，法学的参与对于这个领域是不可或缺的。”[12]252；
其二，在中国古代法学与儒家伦理哲学的合作中，中国古代法学汲取了儒学“天下大同”的和谐观念，儒学充实了中国古代法学的法哲学内容及法学世界观，同时儒家哲学也因中国古代法学的介入而更为完善。中国古代法学与中国古代的哲学、伦理学及政治学等学科有着千丝万缕的关系。正所谓：“皮之不存，毛将焉附。”断然否定中国古代法学的存在，可能将导致中国古典文化的断层与真空。
（二）中国古代法学的一体性
第二种质疑涉及的是法学的一体性问题，即法学体系的完整性及法学各分支学科的组成问题。此种质疑的主张者往往将中国古代法学的某一组成部分等同于中国古代法学总体，对中国古代法学的其他组成部分视而不见，从而得出中国古代无法学的结论。中国古代的法学体系既包括前已提及的研究内容、理论体系及运作实体等组成部分；
还包括法哲学、法史学、法社会学、法律诠释学及法医学等众多分支学科。
正所谓：“独木不成林”。如古代希腊一般，早在公元前442年，其悲剧作家索福克勒斯就在他的剧作《安提戈涅》中表达过朴素的自然法思想。之后，苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等古希腊先哲也均表述过自己的法律思想。但学界公认，古希腊并未出现法学，即使其拥有丰富的法律思想资源，且这些法律思想也为日后古罗马法学、西方法学及现代法学起到了奠基作用。法律思想如同“抽丝剥茧”，只取其有用部分；
而法学却恰似“织布成衣”，将众多法学资源予以调剂整合。二者区别之大切不可等量齐观。然而有些学者将古希腊类比于古代中国，认为春秋战国百家争鸣之际中国古代法律思想虽然发达，但如同古希腊一样未成体系，也未能发展为完整的法学。这些学者大多犯了以孤立及静止的观点看问题的错误，他们割裂了中国古代法学发展演变的过程。看到了中希之间的相似之处，却忽视了二者之间的不同。古希腊文明与中国古代文明的不同之处便在于，它只持续了650年（公元前800—146年），它并未给予古希腊法学成长的时间及空间。而古代中国，漫长的历史进程，将先秦所迸发的法律思想予以悉心培育，中国古代法学才得以应运而生。
回观中国古代法学，长期以“律学”自居，虽仅一字之差，或许便是其被否定法学地位的重要缘由。公元前四世纪，商鞅改法为律⑧，以至后世各朝皆以律代法。此后中国对以成文法为主进行注释和讲习的学问皆称为律学。所以有些学者便称中国古代只有律学而没有法学⑨，殊不知律学也仅为中国古代法学的重要组成部分，而非全部。以一字之差将律学等同于中国古代法学全体，而忽视了中国古代法学体系中的儒家伦理法哲学、法医学、法律史学等其他组成部分，实在是以偏概全，过于草率。
中国古代法学的独立性问题处理的是法学宏观的和外部的问题，而一体性问题所处理的是法学微观的和内部的问题。从内外两种视角之下审视中国古代法学，我们才可以看清其全貌。由此得知：中国古代法学具有古代文明的通病——独立性较差，但如上所述，这并不能构成否定其存在的理由。
正如萨维尼所说：“立法科学（法学）的全部特性在于历史性”[30]。因此只有立足于历史真相，才是证明中国古代法学存在的必由之路，也是对所有质疑最为有力的回击。中国古代法学起源及演变的历程可以划分为四个时期，分别为萌芽时期、形成时期、鼎盛时期及衰落时期。
（一）中国古代法学的萌芽及形成时期
要想确定中国古代法学的萌芽时期，首先要搞清其形成的时间。关于中国古代法学的形成时间，大体上有三说。一说认为中国古代法学形成于西周，代表人物有沈家本先生等⑩；
二说认为中国古代法学形成于春秋战国，代表人物有程树德先生等⑪；
三说认为中国古代法学形成于秦，代表人物有何勤华先生等⑫。我更偏向于第三说，于我而言，一说是对中国古代法学的过分褒扬。西周时期虽然讲求“礼法并用”，且出现了“天罚”及“慎刑”等法律思想⑬，相对于西周完善的礼治，法律及法学皆很稚嫩，难以担当“已形成”之大任。第二说，如同上文我论及古希腊的法律思想时，便已指出，春秋战国时期的百家争鸣，以商鞅、韩非子为代表人物的法家在诸子百家中崭露头角，法家思想不仅在学术上独步天下，而且多得统治者的青睐。但此时的法家学派对法律的论述广而不精，涉及政治、经济、军事等方方面面。所以先秦的法律思想为中国古代法学提供了宝贵资源，应将其认定为奠基及萌芽时期。
如上所述，中国古代法学形成于秦，原因有三。其一，中国古代法学经过先秦时期的学术积累，在儒法两家结合的法学世界观上，在对成文法的注释上及对法律的抽象层面的法哲学理解上，已经具备成型的条件；
其二，秦朝虽短促，但极力推崇“依法治国”⑭。统治阶级对法学持扶持态度，这极大地促进了中国古代法学的形成；
其三，在秦朝官学中，法律教育占有极大的分量，中国古代法学具有了正式的形成及发展的据点。
（二）中国古代法学的鼎盛时期
关于中国古代法学的巅峰时期，学界通说为唐朝，伴随着《唐律疏议》的问世，中国古代法学达至顶峰。笔者认为中国古代法学的巅峰时期一直延续到宋朝。余秋雨先生曾称宋朝为中国古典文化的巅峰。就像一天的温度一样，正午日头虽高，但一天中的最高温会出现在下午两点左右。中国古代法学发展至宋代，不仅继承了唐朝法学的繁荣，且在有些方面别有建树，不亚于甚至超过了前代。就法哲学而言，中国古代法哲学一直以儒家哲学为基，而儒家哲学在宋代发生了理论的革新。心学及理学的出现更新了中国古代法哲学的内容，增加了其一直欠缺的抽象性及思辨性，推动中国古代法学走上巅峰。在律学及判例法研究方面，宋代法学在前代的基础上继往开来，不做赘述。就宋代所出现的法医学，我认为其不仅是中国古代法学史上的一朵奇葩，更是令我们可以在世界法学中引以为傲的瑰宝。《洗冤集录》被公认为世界现存最早的以及最成系统的法医学著作，法医学作为法学学科中科技含量最高的分支学科之一，《洗冤集录》的问世便成了中国古代法学繁荣的里程碑[31]。
（三）中国古代法学的衰落时期
自宋以后，中国古代法学渐趋衰落。明朝之际中国古代法学还存有落日余晖，明代中国古代法学的世界影响力并不亚于唐代，明朝的法制及法学对东亚诸国具有重要影响。如日本，在德川幕府时代，大量中国法学著作传入日本，如《大学衍义补》《大明律直解》等。明代的法典及法学被日本近乎全盘吸收，日本据此建立了自己的“幕藩法律体系”，日本法学也与明代法学亦步亦趋[32]。晚清时期，中国古代法学体系在西方法学的冲击下轰然倒塌。中国古代法学的法学世界观与西方法学自由平等等观念格格不入，无法适应近代的社会变化，逐渐为时代所淘汰。在中国法学近代化和现代化的过程中，中国古代法学逐渐通过扬弃和更新而获得再生[33]。
通过对中国古代法学发展历程的回顾，可以得知：中国古代法学如同世间万物一样，都是处于运动之中。正如马克思所言：“辩证法在对现存事物的肯定理解中同时包含对现存事物的否定的理解，即对现存事物的必然灭亡的理解；
辩证法对每一种既成的形式都是从不断的运动中，因而也是从它的暂时性方面去理解”[34]。中国古代法学的发展变化轨迹也与黑格尔对“绝对精神”运作轨迹的断言不谋而合，中国古代法学是合乎于其所处时代的理性的，所以它是现实的，它的存在也是不容置疑的。
（一）中国当代法学的不足与困境
通过上面的论述，中国古代法学的存在已是不争的事实。如果我们依旧就其争论不休，势必将陷入泥潭之中。我们现在要做的并不是对中国古代法学的存在妄自菲薄，而是携手发掘中国古代法学的现代价值，为当今“中国法学”的建设添砖加瓦。
邓正来教授认为，“由于中国法学未能为中国法制发展提供‘中国法律理想图景’，因此中国的法学还不完全是中国自己的法学。”[35]诚然，自晚清以来，中国古代法学的近代化转型与中国法学的构建一直被西方法学牵着鼻子走路。中国法学如今的缺憾性，主要由于在其建立过程中“主体性意识”的丢失。对中国古代法学本土资源的漠视，以及对从西方法学移植而来的内容不加批判的吸收。正如张中秋教授所言：“如果要回顾历史，我承认中国的法制现代化建设已经取得了相当的成就，但还是要问：为什么百余年来我们在域外法律的输入上几易对象，似乎没有自己一贯的立场？我的推想是，由于缺乏对自己固有法的根本原理的认识和把握，所以导致我们的选择成为一种无根的随势游移。”[36]
（二）法学中国化的内涵与进路
要想建立真正属于中国的法学，首先要处理好的便是“法学的中国化”问题。按何勤华先生讲，“法学的中国化是西方法学与中国法学的双向互动融合过程”[37]。要在中国法学与西方法学之间做到如同恩吉施所言的“眼光来回流转”⑮，需要对外来的西方法学予以中国化、本土化；
同时利用西方法学对中国法学予以顺应时代发展的现代化改造。在这一过程中，中国古代法学绝不可缺席，它是中国法学的灵魂而不是血肉。正如萨维尼所说：“一种‘生动的法律科学’的建立要立基于历史，立基于‘民族共同意识’法的真正本质和精神。”[38]因此在法学中国化的进程中、在建立新时代中国法学的路上，我们既要乐于借鉴西方法学的经验，以期于世界接轨；
又要批判吸收中国古代法学的精华，保持中国法学的历史定位，民族定位[39]。
在中国法学形成与发展过程中，对中国古代法学的内容予以吸收的例子也是显而易见的。中国古代法学对一些法律概念的定义，法律实施的原则及一些犯罪的名称等都被很好地予以继承。甚至是，中国古代法学中“以和为贵，天下大同”的法学世界观也为今日社会主义和谐社会的建设提供了宝贵的资源。实践及历史雄辩地证明：法学的中国化对中国古代法学的态度是“刮骨疗毒”而非“脱胎化骨”，对中国古代法学中的糟粕部分，如“法即刑”“泛道德主义”“法律工具主义”等观念，予以摈弃，融入西方法学新鲜血肉，中国法学才能得以更为健康地成长。
（三）传承与借鉴中国古代法学
如今中国社会，高度重视对中国优秀传统文化的传承与复兴。中国古代法律文化作为传统文化的一员，也亟待人们去发掘。历史法学派代表人物萨维尼提出：“法律是民族精神的体现”④。法律与法学与一个民族的精神与气质是共通的，在实现中华民族伟大复兴的征程中，中国传统文化的发扬、中国古代法学的传承都是不容忽视的。
中国当代法学要向中国古代法学学习的东西，还有其曾经的世界影响力。现如今，中国法学正如舒国滢教授所言，“处于西方法学的宰制之中”。晚清以来，中国鲜有像西方的孟德斯鸠、卢梭一样具有世界影响力的法学家，法学研究成果的影响力也局限于本国领域之内。究其原因，我们始终“在吃别人吃剩下的”。相较于昔日中华法系及中国古代法学对东亚各国的影响力，当今中国法学可谓是相形见绌。越是民族的，便越是世界的。中国法学唯有立足于原有法学资源，充分发掘中国古代法学的现代价值，才能在世界法学发展的洪流中保持住自己的坐标，才能赢得世界的承认与尊重。
现如今世界各国所涌现的法治治理危机、宪政危机及人权保护等社会治理问题，西方法学在应对起来并不是那么得心应手。中国法学要想寻求突破，为世界法学发展与人类社会的进步提供中国方案与中国智慧，可向中国古代法学寻求答案。在现如今孱弱的国际法的窘迫格局之下，2012年党的十八大明确提出“要倡导人类命运共同体意识，在追求本国利益时兼顾他国合理关切”。这一理念体现着中国古代法学“以和为贵，协和万邦”的天下情怀，为全球治理格局的改善提供了中国判断。其次，中国古代法学中“德主刑辅，教化为先”的理念可为打破全球法治治理危机的僵局做出有力贡献。法治与德治并用，是当今中国社会向中国传统文化和中国古代法律思想求教的显著典范。在“诉讼大爆炸”的时代，法律纠纷的剧增导致司法资源的紧张，是现如今各国所面临的时代难题。对此，中国古代法学对非诉讼处理方式（如调解）的论述及研究，为问题的解决提供了全新思路。中国古代法学不仅将为当今中国法学的发展提供现代价值，其普世价值也不可小觑。
总而言之，对待中国古代法学的态度应是经世致用，而不是束之高阁。对中国古代法学的承认与研究，是为了树立我国当代法学的学术自信，是为了我们对其现代价值的发掘，是要在结合我国国情的前提下予以灵活运用，而不是仅仅拿出来显摆和欣赏。反观其他质疑者，采用“本质主义”“类型”主义的研究近路，以“文化解释”的方法论为手段，以西方法律文化标准为本位。夸大中西法律文化的区别，得出中国古代无法学的观念，实在是难以令人苟同。殊不知，解释主义的缺陷便是会预设先见，为了这个理想类型，研究者不惜修正历史，改变事实。此种理论就好像是凿断大卫原有的双臂，然后再宣布：这本不是大卫，而是维纳斯。他们也正是手持西方中心主义及无涉现实本质主义的刻刀，将中国古代法学的其他机体纷纷拆毁，最终得出一个残缺不堪、不伦不类的法学样态，然后再以此样态得出中国古代无法学的结论。而我们在中国古代法学存否的问题上，正如前文所述，要做建设者而不是破坏者，唯有如此，我们才能真正地打造具有中国风格和中国气派的中国法学。
综上所述，首先我们应该坚定地承认中国古代法学的存在，在此基础之上，再将其与中国法学与世界法学结合，取长补短。既不可对中国古代法学盲目自信而故步自封；
也不可对西方法学奴颜婢膝而委曲求全。只有先摆脱“西方中心主义”及“文化一元论”的窠臼，我们才能真正地承认其存在。其次，正如萨维尼所说：“历史不再是单纯的事例汇集，而是通往我们自身情势的真正知识的唯一途径。”[40]我们应当通过对中国古代法学历史的研究来寻求中国法学的“本土资源”和“真正知识”。且在发掘其现代价值时，要秉持开放的胸襟及创新的态度，努力使其与时代融合，与世界同行，要进行一种舒国滢教授所提出的“双重作业”，即“一方面，不应放弃对于西方法学知识的继受，而应继续有系统地翻译西方（特别是欧陆）法学经典、权威的教科书、法学方法论著作……；
另一方面，要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述，在此基础上进行思想史和学术史的分梳，澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹，建立一个中国法律思想的‘谱系’，继而形成‘汉语版的法学’（汉语法学）诠释体系。”[41]总而言之，中国法学并不是“石头缝里蹦出来的”，它是在中国古代法学的原有机体的基础上再生而来。诚如梁治平教授所言：“对中国古代法律传统的抛弃，会使我们陷入无法解脱的精神困境之中。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情。”[42]若是认为中国古代不存在法学，那今日的中国法学便是个“领养的孩子”，对这个丝毫没有中国血统的学科，让我辈同仁如何爱之深切。最后还应谨记：中国法学若没有从前，何谈将来！
注释：
①伯尔曼认为法律科学有三个要素：“方法论上要具备完整的知识体系，法律科学的一般原则和现象可由观察假定、检验及实验获得；
价值准则忠实于客观性和完整性，追求对真理的最大接近而不是最终解答；
科学群体的形成与不同学科之间的联系。”参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，法律出版社2018版。
②舒国滢教授认为：中国律学是一门独特的法律学问，或者说，它是一门以实用目的为导向的注释律典技术，可以简称为“注律法术”。参见舒国滢：《中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理》，载社会科学文摘2018第4期。
③类比于萨维尼对法律的判断。萨维尼指出：“对于法律，一如语言，并无决然断裂的时刻；
如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。”参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001版，第9页。
④萨维尼的“法律二因说”，即法律的“政治元素”，主要指涉法律来自民族精神这个自在之物，进而在外部使法律获得了正当性；
而法律的“技术元素”则是法学家将民族法经过科学之方法，“加工”“提炼”而得到的“科学之物”。参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论我辈从事立法与法学之禀赋（上）》，袁治杰译，载王洪亮，田士永等主编《中德私法研究》（第12卷），北京大学出版社2015B版，第136-137页。
⑤《唐律疏议》共十二篇、五百条、三十卷，其篇目名称依次为：名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱，体系详备。参见刘俊文：《唐律疏议》，北京：法律出版社1999版，第19页。
⑥礼运文载：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养；
男有分，女有归，货恶其弃于地也不必藏于己，力恶其不出于身也不必为己，是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”参见[西汉]戴圣：《礼记》，胡平生张萌译注，中华书局出版社2020版。⑦“《春秋》‘大一统’者，天地之常经，古今之通谊也……诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进。”参见张世亮、钟肇鹏、周桂钿译注：《春秋繁露》，北京：中华书局出版社2012版，第203-294页。
⑧关于“商鞅改法为律”学界多有争议，但通说持赞同说，兹不赘述。参见张鸿浩：《商鞅改法为律的历史功绩》，载人民法院报，2019年第5期。
⑨张中秋教授认为：“中国古代有律学，无法学”，中国传统法律学术是“律学”而非“法学”。参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1991版。
⑩沈家本先生认为：“虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古时法家，并是专门之学，故法学证明焉”。参见沈家本：《法学盛衰说》，邓经元，骈宇骞点校，北京：中华书局出版社1985版，第2141页。⑪程树德教授认为：战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”。参见程树德：《九朝律考》，北京：中华书局出版社2006版，第42-43页。
⑫何勤华教授认为：中国古代法学萌芽于春秋战国，诞生于秦汉。参见何勤华：《中国法学史》（第1卷），北京：法律出版社，2000版，第2-3页。
⑬《尚书·甘誓》：“今予惟恭行天之罚。”；
《尚书·康诰》：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚。”参见《尚书》，王世舜，王翠叶校注，中华书局出版社2020版。
⑭韩非推崇法制，强调统治者要凭借统一的法律而不是个人随意的好恶来管理国家。所谓“以民之轨，莫如于法”。参见韩非：《韩非子》，高华平，王齐洲，张三夕译注，北京：中华书局出版社2020版。
⑮恩吉施的“眼光来回流转”原指眼光在大前提与生活事实之间来回流转。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，北京：商务印书馆2020版，第356页。
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