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郭少飞
随着基因检测、诊断、治疗、重组等技术的兴起，基因信息在医疗、劳动、保险、教育、司法等领域应用广泛，成为重要的个人信息类型。基因信息乃遗传信息，不仅能够揭示自然人生物特征，而且可以预测个人未来身心健康状况，了解个人与他人的血缘或种族关系，进而识别其社会身份，对个人影响重大。许多国家已立法保护基因信息；
联合国也格外重视基因信息，颁布了《世界人类基因组与人权宣言》《国际人类基因数据宣言》等文件。各国基因信息权利理论及制度实践丰富多样，有公权与私权说，人格权与财产权之分，隐私权与个人信息权之别。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）未直接规定基因信息，但确立了以隐私权保护私密信息，有所不备则适用个人信息权益的二元格局，从而为基因信息权利的厘定与保护提供了制度框架，此间基因信息的具体地位、权利形态及关系如何，亟待探索。
基因信息的意义不限于生物学或遗传学，毋宁说主要是法律视域下的规范概念，自有其法学意涵。
（一）基因信息载体的范畴
若无特指，本文所谓基因一律指人类基因。人类基因在分子水平存在于细胞核中的23 对染色体及线粒体上。染色体是一条长DNA 链，由蛋白质和核酸构成，后者包括脱氧核糖核酸（DNA）和核糖核酸（RNA）。在生物意义上，基因（gene）是遗传物质的基本单位，通常由编码蛋白质或RNA 链的DNA 片段组成，特殊情况下基因以RNA 形式存在。分子遗传学家普遍将基因等同于一段完整的编码序列或可读框架，即编码蛋白质或功能RNA 的那部分DNA 序列。（1）我国《基因工程安全管理办法》第30 条（二）规定，基因系控制生物性状的遗传物质的功能和结构单位，是具有遗传信息的DNA 片段。人类全部基因是一个基因组（genome），包含人类携带的全套遗传信息，涉及2.5 万—3 万万个基因。基因在基因组中所占比例非常小，基因组序列的98%是由大量散布在基因之间或基因内部的DNA 片段组成，它们不编码RNA 或蛋白质，无法表达遗传信息并影响生物性状。还存在许多曾经发挥编码作用、现已丧失功能的“假”基因。（2）就个体而言，99.9%基因相同，但人类基因组有32 亿碱基对，个人之间0.1%的不同意味着DNA 序列差异巨大。每个人的基因组（DNA）具有唯一性、长久性，能够揭示来源者的身份，从而令基因成为有效的个人识别标志。（3）
可见，狭义基因是包含遗传信息的DNA 片段，有些能够指导蛋白质或RNA 合成，属于活性基因；
有些已丧失功能，属于失活基因。人类基因绝大部分相同，乃共同基因；
极少部分不同者，系个别基因，决定着个人特异的生物性状、生理特征。显然，个别基因决定着个人特性，也最受关注。基因信息界定是否采取上述狭义的技术性基因定义呢？保护基因信息，缘于其中揭示个人遗传特征、可识别特定个体的遗传信息。就此而论，凡是从中能够在分子水平通过一定技术方式发现反映个人遗传特征的遗传信息，此等生物材料皆应作为基因信息的物质来源。例如，基因指导合成的蛋白质或RNA，以反向技术可通过间接方式推知基因信息。鉴于此，不能仅从生物学角度把基因信息理解为源自作为DNA片段的基因的信息，尚需基于法律保护的对象、目的、价值、功用，拓展其物质载体范围。这已为联合国宣言及许多国家地区立法遵行。
《国际人类基因数据宣言》第2 条第2 款规定，生物标本是任何含有核酸并包含个人特有基因构成的生物物质（如血液、皮肤和骨细胞或血浆）的标本。欧盟《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation， GDPR）鉴于部分（34）指出，基因数据是通过对自然人的生物样本（尤其是染色体、DNA 或RNA）进行分析而得出，或通过对其他能够获得同样信息的元素进行分析而得出。美国《基因信息反歧视法》（Genetic Information Nondiscrimination Act）101（d）（6）规定，基因信息通常指与个人基因检测、个人家庭成员基因检测等有关的个人信息。（7）明定，基因检测通常意指对人类DNA、RNA、染色体、蛋白质或代谢物的分析，以确定基因类型、突变或染色体变化。可见，基因信息载体范围大大超出DNA，涵盖RNA、蛋白质、代谢物、染色体、核酸等各种人体物质，或曰隐含人类遗传信息的全部人体生物材料。
概言之，基因信息来源多样，不限于作为DNA 片段的基因，涉及众多人体生物材料。为全面保护基因信息，应将其物质载体扩展至狭义基因之外，囊括所有携带遗传信息的人体生物材料，包含人体复制生物材料。
（二）基因信息涵义厘定
基因携带基因信息，在个人孕育生长过程中表达为特定的生物性状。有些性状属于外显的基因表征，可直接观察或以简单的非基因技术方法测定，如性别、肤色、发色、身高、体重等，虽然它们与基因有关，但因其相对公开性和社会遍在性，通常不纳入基因信息范畴。实践中，基因信息与基因检测等技术相关，需经特定基因技术手段才能提取采集。此乃国际社会主流认知。
《国际人类基因数据宣言》第2 条第1 款规定，人类基因数据是通过核酸分析或其他科学分析手段获得的关于个人遗传特征的信息。该定义强调基因信息反映个人遗传特征，通过基因分析技术获取，体现了基因信息的遗传性及技术性特点。欧盟GDPR 第4 条定义（13）指出，基因数据是指与自然人先天或后天的遗传性特征相关的个人数据。这类数据传达了与该自然人生理机能或健康状况相关的独特信息，并且上述数据往往来自对该自然人生物样本的分析结果。该定义和上述宣言定义实质相同，只是强调信息内容与个人生理健康状况密切相关。在美国联邦法上，基因信息主要包括基因检测所得信息以及家庭病例。如美国《基因信息反歧视法》第101 条（d）（6）规定，基因信息，a.通常指与以下情形有关的个人信息：个人基因检测；
个人家庭成员基因检测；
个人家庭成员疾病或障碍的表达。b.包括基因服务以及参与基因研究。包括涉及任何个人的请求或收悉有关请求，该请求内容关系到个人或其家庭成员的基因服务或参与包括基因服务在内的诊断研究。c.不包括个人性别或年龄的信息。而基因服务包括基因测试、基因咨询（包括获得、解释或评估遗传信息）和基因教育。而在各州，基因信息范围不尽相同，涉及DNA 检测结果、RNA 检测结果、染色体检测结果、蛋白质检测结果，少数州保护家族病例（4）。
我国仅有基因信息的间接规定。2014 年深圳市《生物基因信息数据库建设与管理规范》5.2 规定，基因信息数据包括 DNA 和 RNA 数据。在国家立法层面，2019 年《人类遗传资源管理条例》第2 条规定，“人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。”该定义未直接在分子水平规定基因，但人类遗传资源材料内含人类基因，源于此的数据信息实乃利用基因等人体物质所得的遗传信息，从而间接明确了基因信息的遗传特性。
综上，基因信息的本质在于反映个人遗传特征；
通过一定基因技术可提取，不论具体技术方式；
信息载体不限于物态基因（DNA），也包括其他能够从中获悉个人遗传特征的人体生物材料。至于基因信息与基因数据（genetic data）的概念用语，严格来讲有所不同：数据承载信息，信息比数据抽象（5）。但在数字时代、信息社会，信息基本上以数据形式呈现，二者对象范畴几乎一致，本文视之有同等意义。《国际人类基因数据宣言》、欧盟GDPR 即如此。总之，基因信息是指运用基因技术方法从包括基因在内的人体生物材料中提取的，反映自然人遗传特征的信息。
基因信息反映的遗传特征可能涉及其他家庭成员，是否属于个人存在争议。即使自个体角度而言，相较于其他个人信息，基因信息特异性显著。
（一）基因信息系个人信息
基因信息无疑是个人信息，但也有诸多学者主张基因信息乃共同信息，不仅属于特定自然人，而且基因的关联主体如家庭或家族成员、利益攸关方皆可主张一定权利。共同信息说对于论证禁止个人基因信息权利滥用具有较强的解释力，但是否适于基因信息定位，颇有疑问。其一，基因信息在何种程度上相同不易确定。在技术层面，需要提取比对相关方主体基因信息，方能发现重合度。但这并不现实，对关联主体的基因权益会产生潜在损害；
许多人不愿进行无谓的基因检测，因为会使其生活在一种确定性状态或风险中。基因信息作为主体间共同信息的比例关系难以厘定。其二，基因信息共同主体范围弹性较大。基因信息与外部主体的关联度取决于具体信息内容、血缘关系远近、基因表达状况等。家族关系和共同基因数量的关联度随着代际遗传急剧减少，共同基因信息在何种程度上是家族的难以确定。（6）有些基因信息限于直系血亲或者近亲属，甚或家族远亲等的旁系血亲范围。此等多变的关联主体范围，导致基因信息共同主体很难厘清。其三，共同信息定位易生“反公地悲剧”。当一个财产之上不当设置不同类型的权利，如果皆被赋予排他性使用权，但无人有权排斥他人使用，可能令财产无法被使用，价值虚置。（7）基因信息权利主体过多，容易产生权利过度干涉，基因信息主体行权动辄需关联主体同意或受限，难以充分自主，最终为避免不必要的成本与潜在纠纷，干脆不行权，不同意检测提取基因信息，基因信息功用萎缩，甚至无从发挥。其四，个体在生物、智力等方面的表现，即表型，不仅由基因决定，而且与环境、触发器、概率有关（8）；
同一基因是否表达为疾病等存在不确定性。基因信息披露所致关联主体受损，主因在于社会文化层面的基因歧视，而非信息主体行权。克减基因信息主体权利的解决之道值得反思，尤其在共同基因信息范围、主体不确定的情形下，共同信息定位对基因信息主体的约束已明显超出必要限度。
基因信息虽系个人信息，但相关方毕竟可能因基因信息权利行使遭受损害，有必要予以限制。基因信息主体行权应有度，不侵害他人合法权益乃其一。相关方遭受损害，可按损害性质、程度等请求损害赔偿，如不当披露基因信息导致社会评价下降构成名誉权侵权。基因信息泄露后，工作机会丧失，保险费用上涨，亲密关系受损或破裂等，是否存在法律上的因果关系，均可归责于基因信息主体，不无疑问。此间须衡平个人基因信息权利与关联主体合法权益，严格认定责任构成，以免标准过低，有害基因信息主体权益。
（二）基因信息属个人私密信息
《民法典》把个人信息区分为私密信息与非私密信息。第1032 条第2 款强调私密“不愿为他人知晓”的涵义。该主观要件判断不完全系于特定个体的主观认识，亦需从社会通识或一般观念进行抽象判断。当然，在客观上，信息应尚未公开，或未处于公众可知悉的状态。在行为上，个人通常采取积极措施保护信息的秘密性。另外，个人不愿公开应具有合法性，私密信息必须是“法律不要求个人必须公开，个人隐匿信息不违反法律和公序良俗”（9）。
基因信息反映自然人的遗传特征，可揭示个人身份，发掘自然人当下的身心健康情况，预测未来变动趋势。因家族、族群之间的基因高度重叠，个人基因信息具有强烈的家庭家族关联性，反映家庭或家族成员基因状况或血缘族缘关系，影响成员人格尊严。基因信息广泛应用于社会生活，功用显著，但同时产生诸多问题，如基因信息滥用或泄露导致基因歧视，社会以基因为准给个人贴标签，还有自我身份失控、知情或不知情权利损害、他人不当干涉、身体完整或自我意识问题，等等。从一般社会观念或理性人角度，个人显然不愿让他人知悉其生命密码，不愿让他人了解其身心现状及未来变化，不愿因泄露信息遭受精神财产损害。个人有主观意愿，也有动机不公开此等具有重大利害关系的基因信息，掩护基因信息的秘密性，保持对基因隐私的控制。
基因信息之上多种利益并存，如个人利益、他人利益、公共利益，但归根结底，基因信息是私人利益，是个人本体尊严自由所系。这也是赋予个人基因信息权益的根本原因。法律以权利确认个人对其基因信息隐私支配控制的合法性，基因信息通常仅系个人自由范畴，与公共利益无关，与公共秩序与善良风俗亦无涉。仅当在特殊情形下，基因信息涉及他方利益或公共利益，立法者基于价值考量限制个人基因信息权益，以保存公共利益或维护更高位阶之权益。此种克减情形实属例外，且需强理由，并符合法定程序，非常严格。个人保持基因信息秘密性，一般不违反法律或公序良俗。学界主流观点认为，基因隐私系私密信息范畴（10），基因信息隐私属于隐私权的客体（11）。
（三）基因信息乃高度敏感个人信息
1.基因信息系敏感个人信息
《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）区分敏感个人信息与普通个人信息，第28 条第1 款规定“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。”基因信息既能用于生物识别，也常揭示个人医疗健康状况，系敏感个人信息。首先，基因信息功用特殊，能够预示个人基因因素，对家庭甚至所属群体能够产生重大影响，蕴藏显著的社会文化意义。（12）基因信息广泛应用于社会领域，遍及个人工作生活的诸多方面。人们普遍认为“基因关乎人类自身，与个人的自我意识深度关联” ，相信基因决定人的样态特征，能够解释人的差异。这成为基因歧视的社会文化基础。（13）实践中，基因歧视、基因信息滥用或泄露已经导致个人或特定群体尊严严重受损，产生工作机会丧失、被拒保或多缴保费等个人财产权益损害。其次，我国《信息安全技术 个人信息安全规范（GB/T 35273-2020）》5.4、《信息技术 安全技术 生物特征识别信息的保护要求》4.1规定，基因信息属于生物识别信息。我国《国家健康医疗大数据标准、安全和服务管理办法（试行）》第4 条规定，健康医疗大数据是指在人们疾病防治、健康管理等过程中产生的与健康医疗相关的数据。它显然包括在基因检测、诊断及治疗中处理的基因信息。欧盟GDPR 鉴于部分（35）明确规定，健康数据包含基因数据和生物样本信息。再次，因与自然人人格的强相关性，基因信息被国际社会公认为敏感信息，如《国际人类基因数据宣言》第4 条、欧盟GDPR 鉴于部分（51）、美国示范立法《统一个人数据保护法（UPDPA）》第2 节定义（17）（I）、澳大利亚《信息隐私法》第14 条规定。
2.基因信息具有高度敏感性
虽与生物识别信息、医疗健康信息等敏感信息存在交叠，但基因信息法律规制的反应度更高，风险内容深度关涉人的基本人格尊严及人身权利，风险程度高企，一旦遭受侵害导致严重后果的概率极大（14）。基因信息敏感性非一般生物识别信息、医疗健康信息所能比拟，不宜一并进行同质性规制。
基因信息与一般生物识别信息，分别主要指向自然人内在遗传特征和外在生理特征，所指人体层次、所涉技术特点明显不同。其一，一般生物识别信息外在性突出，主要反映自然人外部特征如人脸、体态、指纹、虹膜，要么直接可视，要么仅需特定非基因技术由外可得。它们属于基因外显的生物性状，而非基因信息范畴。其二，一般生物识别信息提取技术以非侵入方式为主。生物识别信息多源于人体表层，提取时无需侵入人体内部或从人体组织中分离生物材料，仅需以一定技术自外部扫描，无损人体完整性。而基因信息涉及隐藏的遗传特征，常须侵入人体取得检材，导致人体轻微受损。其三，一般生物识别信息提取具有隐蔽性，应用具有自动性。通常不必自然人同意即可提取生物识别信息；
一旦取得，经特定智能技术如人脸识别技术，可自动用于验证或识别自然人。而基因信息应用仍需检测，提取待比对信息，方能确认自然人身份，至少当下应用难以自动化。
基因信息与医疗健康信息不易厘清，但基因信息具有显著识别性、深度预测性，与外部主体关系密切，影响自然人权益至巨，有别于一般医疗健康信息。一是基因信息具有显著稳定的识别性。虽然基因会突变，但绝大多数稳定长久，且有唯一性，基因信息亦有相同特点，能够准确地识别特定个人。而一般医疗健康信息动态变化，个体之间可重叠，识别确定性弱于基因信息。二是基因信息具有强烈的预测性，可以揭示自然人潜藏的疾病风险，了解自然人远期健康状况，在无任何症状时即可预见患病风险。一般医疗健康信息如血糖、血压也有指标意义，但精准度、必然性、确定性相较低得多。三是基因信息具有家庭或家族关联性。而一般医疗健康信息反映的健康状况与个人生存环境、生活习惯关系紧密，个体性突出，缺乏与家庭成员的对应性、关联性，难以揭示家庭成员健康状况。家族同一健康问题或疾病，若非相同外部因素所致，往往与家族共同致病基因有关。
域外法治实践区分基因信息、生物识别信息、医疗健康信息。欧盟GDPR 第4 条分别界定基因数据和生物数据概念，实际承认基因信息相较于生物信息的独特性。澳大利亚《信息隐私法》（Information Privacy Act）第14 条区分了基因信息与生物信息，后者指用于自动生物特征验证或生物识别的信息。就医疗健康信息，美国《健康保险携带和责任法》（Health Insurance Portability and Accountability Act）单独规定，与基因隐私法并立。英国、澳大利亚等国将基因信息单列，区别于医疗健康信息。
面对诸多权利理论及制度实践，准确厘定基因信息权利形态，事关基因信息法律保护制度体系建构以及良好法律效果的实现。
（一）基因信息财产权否弃
在私权层面，基因信息权利形态之争的焦点在于财产权与人格权。基因信息财产权被许多国家尤其是美国学者主张。美国传统理论把人身、身体作为财产权客体（15）。在著名的Moore 案（16）中，基因样本、基因信息的财产归属系争议焦点。有学者指出，基因信息蕴含财产利益，应判给基因信息主体。（17）依财产权说，基因信息系个人财产，个人享有绝对支配控制的权利，自主决定信息的流转交易。基因信息财产权几无道德性，可与主体分离，能自由流通，通过市场交易实现经济价值。基因信息财产权不单是理论学说，制度实践业已展开良久，许多州如乔治亚州、科罗拉多州、路易斯安那州、佛罗里达州、阿拉斯加州，规定基因信息属于个人专属财产（exclusive property， unique property）。对此，植根我国社会土壤，考量基因信息利益属性、理论传统、制度体系、权利效果等，基因信息财产权说之于我国的适当性存疑。
首先，以精神利益为核心的基因信息与财产权不匹配。基因信息关乎人的尊严自由，人格属性凸显，精神利益显著。而随着基因技术发展，基因诊断医疗、商业应用普及，基因信息的市场价值与日俱增，财产性愈发凸显。基因信息一体蕴含着精神利益与财产利益，但本质系精神利益，应纳入人格权客体范畴。财产权旨在调整人对外部物质世界的支配关系或基于财货而生的交易关系。基因信息财产权偏离了财产权的物质利益保障功用，也与基因信息的精神本质相悖。财产权的流通性可交易性不是人身性基因信息所能承受，财产权制度不适合基因信息。何况，我国《民法典》已确立个人信息人格权法律制度，该体系模式非一时可变，难以逾越。
其次，基因信息财产权进路有悖我国传统民事权利理论。我国民事权利体系是以财产权与人身权为中心的二元体系，二者理论基础及权利制度各异。我国因循大陆法系人格权理论，以人格权保护人格精神利益。对于人格权商品化、人格财产利益总体持有限承认态度，法定的可商业化的人格要素范围狭窄，主要指涉肖像、姓名、声音等标表性要素，且限许可使用方式。以基因信息财产权保护精神利益，与主流权利理论违和，易致理论扭曲，体系紊乱；
导致人格利益与精神利益对立，人沦为物，（18）加剧人格商品化、主体客体化。为淳化民事权利，不宜冒然突破既有理论体系，把人格性本质的基因信息纳入财产权。至于已有基因信息财产权制度实践，主要发生在英美法系国家，其财产权理论与我国差异颇大，权利客体范围、类型及内容、体系结构等（19）不是债—物二分体系可涵盖。
再次，基因信息财产权功效存疑。人格权利理论与制度实践已然根植我国，改采财产权进路，作出重大制度转型，不得不考量其功效。与我国传统理论不合的财产权进路势必产生巨大的制度转换成本。除了理论学说更新，尚需修典修法；
法治实践及社会经济生活亦需重大调整。而就制度效益，财产权进路对基因信息保护的周延性圆满度存在不确定性。若权利人无法自由处分基因信息，则与财产权本质相悖；
自由转让，则令人格要素财产化商品化，“贬损个人对基因信息所享有的人格利益”，“扭曲个人披露基因信息的社会关系的性质”（20），本已因基因技术进阶遭受冲击的自然人将面临更加深重的主体困境。综合基因信息财产权进路效用，尚无强理由转向财产权。
最后，非财产权进路无碍基因信息财产利益保护。当下我国人格财产利益保护主要采取概括方式，即以人格权一体保护人格精神利益与财产利益，比如肖像权、姓名权等人格权主体许可他人有偿使用其肖像、姓名。基因信息财产利益亦可由人格权一体保护。当然，到底是一体保护更合适，还是分别以人格权保护精神利益、人格财产权保护人格财产利益的二元方式更适宜，争议颇大（21）。
（二）基因信息二阶人格权的提出
基因信息作为高度敏感的私密信息应纳入隐私权、个人信息权益或受二者共同保护仍有理论争议，核心问题在于个人信息隐私权与个人信息权益关系。目前学界观点总体上可概括为一元论与二元论。前者认为，个人信息是一种隐私，个人信息保护立法应采取隐私权模式，二者概念可互换使用，个人信息应纳入隐私权范畴。后者主张，个人信息与隐私存在交错，侵害结果上存在竞合，但个人信息的概念远远超出了隐私权范畴，应将个人信息权单独规定，作为一种与隐私权平行的具体人格权（22）。个人信息包含私密信息，个人信息的利用可能造成隐私侵权，个人信息应纳入一般人格权中进行保护。然而，民法典时代，上述问题应置于民法典规范体系予以思考解答。《民法典》人格权编区分个人私密信息与非私密信息，分类型实施法律保护。根据第1032 条，私密信息属于自然人隐私，受隐私权保护；
非私密个人信息不属于隐私，主要由个人信息法律规范调整。私密个人信息与非私密或一般个人信息的二元结构形成，私密信息归入隐私权，非私密信息以个人信息权益保护，至于是个人信息权抑或一般人格权，立法未明确。鉴于个人信息的重要作用及显著特性、《个人信息保护法》规定多项具体的个人信息权利以及域外立法启示，本文倾向经法律解释承认个人信息权，作为一项具体人格权。
由此，我国基因信息之上并存两种人格权：一是隐私权，重点保护自然人对其基因信息的支配控制，旨在维护基因信息的私密性；
二是个人信息权，核心在于自然人对基因信息流动过程的管领掌控。两种权利皆以基因信息为客体，但相较而言，基因信息隐私权与人格尊严自由关系更为紧密，形塑主体人格的作用更加突出，具体表现如下：其一，隐私权宣示了基因信息法律保护的价值基础。虽然两大法系隐私权制度差异较大，但本质上皆属与人之尊严自由密切相关的权利，关系人的精神存在。隐私权令基因信息法律保护建基于人格尊严、人的基本权利自由之上。初始以隐私权保护基因信息是适切的，既契合隐私权制度体系，又符合基因信息本质特征。其二，隐私权确认基因信息的个体性本质。基因信息的关联性使得自然人之外的家庭或家族成员，甚至种族、民族作为基因信息利害攸关主体，具有合理性。隐私权清晰界分了个人与其他自然人或群体，或基因信息处理者，明确基因信息的个人本质规定性。其三，隐私权令自然人对基因信息的支配法定化，奠定了自然人控制基因信息的权利基础。个人自决保持基因信息私密性，决定知情或不知情，其自我形塑、自主决定的内向性制度空间得以构成。其四，隐私权能够为基因信息提供基本救济。基因信息遭受侵害，自然人可基于隐私权主张人格权请求权，也可主张侵权损害赔偿，从而获得人格权请求权与侵权损害赔偿二元救济，发挥事前预防、事中控制与事后救济有机衔接的制度效用。
（三）基因信息二阶人格权的理论证立
基因信息二阶人格权证立须同步开展法律分析及法外论证，不仅明晰其法理依据，而且应考量权利根植之社会土壤，从多个层面以多元视角综合探析其必要性、正当性。
1.基因信息二阶人格权确立的法理依据
承认基因信息二阶人格权，非常重要的理由在于《民法典》采取私密信息二元人格权保护进路，而此根源于单一隐私权缺失，私密信息需要多重权利共同保护。人类基因同时具有人格和财产双重属性，如果仅用隐私权的方式保护人类基因，则商业化利用问题无法解决，隐私仅具有消极权能，并不具有积极利用的权能（23）。
基因技术进步，推动基因信息广泛应用，增益于人类，但同时也导致歧视滥用等社会问题，人们普遍产生隐私焦虑，要求实施严格的基因隐私保护。即便在美国，虽然基因信息财产权理论及立法强劲，但基因信息隐私权学说及制度非常普遍。早在20 世纪70 年代，美国一些州便开始实施基因隐私立法。至今，大多数州制定了某种形式的基因隐私法。联邦层面，2003 年10 月美国参议院通过“基因信息反歧视法”，2008 年经签署成为正式法律。此外，全球许多国家如奥地利、以色列、澳大利亚，专门立法保护基因信息隐私。国际上，1998 年联合国大会通过《世界人类基因组与人权宣言》，间接承认基因信息隐私权利；
2003 年《国际人类基因数据宣言》以个人基因信息隐私为基础，系统规定基因信息的采集、处理、使用和保存等。
21 世纪以降，基因技术与信息技术偕行，信息数据成为社会基本要素，个人信息在社会系统中流动、共享、使用。静态消极的隐私权不足以应对个人信息处理实践，无力全面因应时代之变，无法满足社会制度需求，不得不让渡于个人信息权进路。在信息化数字化趋势下，基因信息呈现有别于前信息社会的特质，隐私权与基因信息存在内在张力。第一，隐私权侧重静态，基因信息则更加动态化。当下基因信息在社会中流通，于主体间流转，必须合理配置各方权利义务，此非隐私权维护信息私密性功能所能涵摄。况且，基因检测技术进步，基因信息提取简便，加上基因样本的遍在性，基因信息隐私愈发脆弱，强烈需要多样权利保护。第二，隐私权聚焦个体保护，基因信息则关涉多元主体。隐私权是一种自我指涉自我形塑的内向性权利，“本质在于权利人保持其个别特性的‘差异权’”，“个人信息的本质则在于确保个人对其信息的控制权，其立法宗旨在于确保信息处理过程的透明度。”（24）基因信息的社会流动性令其颇具外向性，牵涉一众主体，有必要开展信息流动全过程调整，而隐私权难以实现过程性信息规制。第三，隐私权以消极防御为主，基因信息侧重利用。隐私权是典型的防御性权利，重在个人对隐私的自我控制，仅当遭受侵害时积极功用方才彰显。社会实践中，基因信息已由静态所有、控制转向流动利用，法律应明晰个人对信息的权属关系，供给基因信息运行的过程性规则。第四，在责任形态上，隐私权作为一种精神性人格权，主要适用的是侵害人格权的一般保护方法与精神损害赔偿，而由于个人信息具有可利用性，因此对其侵害，更加注重实际损失的发生与财产损害赔偿。（25）
2.基因信息二阶人格权确立的多元论据
其一，技术产业发展所需。基因信息本质上系自然人权益，但也是具有重要价值的社会资源（26）。尤其随着基因技术深度进阶和产业普及应用，基因信息成为基因科学研究与产业发展的重要资源。基因信息之上，既有个人利益，也并存他人利益、产业利益、公共利益等；
既要维护个人信息隐私，亦须流动应用，以推动基因技术进步，产业发展。前者表现为隐私权静态保护，后者则需个人信息权，厘定处理行为边界，衡平多方利益。由此，在合理界分的社会关系中，完善的基因权利制度能够为各方主体提供正式保障与稳定预期，激励处理者积极从事基因技术研发及产业发展，最终增进人类福祉。
其二，国家战略实现需要。包括基因技术在内的生物科技发展及产业应用是我国重要的社会经济目标。“十四五规划”提出大力推动生物技术进步，《生物技术创新专项规划》《生物产业发展规划》旨在构建我国在基因等生物领域的全球领先地位。个人基因信息二阶权利能够为基因信息有序流动、利益合理分配、基因技术产业发展奠定权利之基，构筑制度优势，吸引更多的国内外投资进入基因技术基础研发，繁荣基因产业，实现个人—技术—产业的良性互动，助推我国基因领域国家战略的早日实现。
其三，道德伦理内在要求。基因信息是人的“未来日记”（future diary），之于自然人人格尊严意义显著，其流动对自然人影响重大，自不待言。基因及基因信息除了浓厚的个体性，尚有突出的社会文化特点，已成为文化符号。自然人因基因信息被分类、评判，遭受差别对待，发生歧视、滥用、泄露等不法行为，损害人格尊严。赋予自然人对基因信息本体及流动过程控制权显得尤为迫切必要。这是人作为道德主体对其本体要素支配的表现，是其道德权利的自然反映，否则个人的主体人格必然消解。同时，人负有道德义务与责任，不侵害他人基因信息，损害他人基因利益，此乃道德主体作为负责任主体的应有之义。此外，伦理学目的论认为，善独立于且优先于正当，正当依赖于善，应以行为结果来判定行为好坏。（27）依后果进路，肯认个人基因信息两阶人格权，可彰显基因信息之于尊严自由的重大意义，夯实基因信息人格利益周全保护的权利根基，实现对基因信息内在与外在向度、静态所有与动态利用的全面保障，顺应信息社会演进趋势。
信息时代，隐私呈现两个新特征，一是隐私信息化，二是信息隐私化，（28）隐私与信息相互转化，关系密切，私密信息之上权利交叠，并存隐私权与个人信息权，基因信息亦如此。基因信息隐私权与个人基因信息权构成二阶权利，静动相宜，内外协调，共生互补。
（一）权利二阶性
基因信息虽然同受基因信息隐私权、个人基因信息权保护，但二者之于基因信息的权利位阶存在差异。根据《民法典》第1034 条第3 款，个人信息中的私密信息首先当然适用有关隐私权的规定，没有规定才适用有关个人信息保护的规定。由此，基因信息隐私权构成第一阶权利，乃基因信息的基础性权利；
第二阶权利是个人信息权，关涉基因信息外部处理，与内向性的隐私权并立，旨在补充基因信息隐私权不备。权利人可自主决定披露基因信息，基因信息可为特定或不特定第三人获取，不再仅以隐私权掩护，因进入信息流动过程，开始受个人信息权保障。同时也要注意，相对于个人信息权益，隐私权对个人私密信息人格利益的保护程度更高。一方面，如《民法典》第1033 条，隐私权侵权免责事由要求“权利人明确同意”，但在《民法典》第1038 条，个人信息处理豁免事由却未出现“明确”二字。可见，隐私信息保护比个人信息保护更严格，不得以默示同意的方式豁免。另一方面，约束隐私权必须依据法律，而限制个人信息权益有法律、行政法规根据即可。当下，隐私权是具体人格权，而个人信息保护的是一系列权益，人格权的许多救济手段不适宜于个人信息权益。
（二）利益一体性
基因信息既属私密信息，又属敏感个人信息，可受隐私权和个人信息权益共同保护。在起源上，2012 年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》首次提及个人信息权益，并将识别个人身份的信息与涉及个人隐私的信息同列，原因在于两种信息所涉利益具有一体性。2017 年《中华人民共和国民法总则》首次以民事基本法的形式确立了隐私权与个人信息权益的并列结构（29），却因利益的高度一致性难以彻底全面地区分保护。
在形式上，二阶权利分别聚焦于基因信息的秘密性与可识别性，表现为“信息隐私”和“信息自主”两种法益（30）。信息隐私是自然人不愿他人知晓的信息，以隐私权保护旨在“使个人得有所隐藏，有所保留，有所独处，得为自我，而拥有一定范围的内在自我”（31）。基因信息影响自然人身心关系、生命体验，型构个人生活，自然人当然有权保持隐密，进而塑造自我人格。基因信息一旦经同意处理，就打破了仅为个人知晓的绝对秘密性，进入相对秘密或完全公开状态，处理者依据个人信息法规范负有保护义务。在涉他性方面，“隐私本身原则上是不能许可他人使用或商业化利用的”，而“对个人信息尤其是非私密的个人信息，自然人完全可以许可他人使用”。（32）两种法益内容有别，但均属自然人基因信息自主支配及决定的范畴，分别呈现与人身密切相关的内向性及外向性利益，综合构成完整一体的基因信息人格利益。
（三）功能互补性
基因信息隐私权和个人基因信息权的保护强度和侧重点不同。基因信息隐私权注重维护基因信息私密性、非公开状态，作为支配权具有对世效力，排除他人侵害。未经同意，处理他人基因信息，则侵害隐私权。个人基因信息权主要涉及信息流动处理过程中至少相对于信息处理者已无私密性的基因信息权益保护，核心在于个人控制支配其基因信息。隐私权对基因信息的保护旨在保障人格尊严和自由，而个人信息权除了保护尊严，也强调资源性个人信息的流动利用，财产性和经济价值较为显著。个人信息权作为保护个人信息人格与财产权益的法律结构，具有跨越个人与个人信息处理者之间数字鸿沟、保护个人整体性权利的工具价值（33）。基因信息隐私权注重在私域调整平等民事主体之间发生的人格权侵权行为，而对不平等主体间产生的法律关系无法调整，隐私权功能用尽。此时，个人基因信息权应补充适用，以约束国家机关的个人基因信息处理活动。当自然人因个人或家庭事务处理个人基因信息时，个人基因信息权退出，基因信息隐私权规则接替保护个人基因信息。
依据《民法典》第1034 条第3 款，个人基因信息权利按二阶权利认定，并分别提供权利救济和保护。虽有先后之分，但《民法典》人格权编对隐私权和个人信息的保护规则只是存在强度上的差异，因此即使对隐私权适用个人信息保护规则，也可以起到基本的保护和救济作用。（34）尤其当二阶权利同时被侵犯，如他方未经许可对外提供识别性基因信息，受害人除了主张单一隐私权，亦可选择单一个人信息权，或二阶权利，请求损害赔偿，从而实现以隐私权保护流动中的基因信息，或以个人信息权掩护基因信息隐私的互补功效。
（四）适用接续性
基因信息隐私权、个人基因信息权法律地位相互独立，发挥不同功用，不能相互替代，也互不包含。二者接续归根结底是《民法典》尤其是人格权编和《个人信息保护法》的衔接适用。这能够令民事救济与行政保护相结合，形成公私合力的权利救济体系，涵盖侵权预防、处理等事前事中事后全过程，从而更加全面地保护具有高度敏感性的基因信息。
作为私密信息，基因信息首先受隐私权保护，且只要保持私密性，即永续如此。一旦自然人同意基因信息由他人处理，私密性相对于该他人丧失或对世完全丧失，隐私权失去部分作用，自此在与基因信息处理者的法律关系中，自然人主要受个人信息权保护。在权利转换之际，基因信息由潜藏状态到提取外显，从保持基因信息私密性到同意他人处理，自然人并非不再享有基因信息隐私权，而是隐私权处于深度消极状态，不得对抗获得授权或享有法定权利的他方主体，但对无权处理者仍可主张隐私权。自权利保护看，二阶权利部分重合，但信息时代人已成为透明人 ，隐私难以为继，以双重权利共同关照基因信息当不为过。
在个案中，仍需根植基因信息应用场景，根据侵权行为特点、损害后果等判定适用顺序。具体裁判时，应首先探析遭受侵害的是基因信息隐私或个人基因信息权益，接着审视信息处理行为阶段及目的。在收集存储阶段，非流通目的如为疾病诊断提取基因信息，基因信息与隐私的关系更密切，以隐私权保护基因信息更适合；
以流通为目的，视案情及权利人救济需要，分别适用二阶权利。而在流转使用阶段，个人信息权更适宜。
注释：
（1） 参见方舟子：《寻找生命的逻辑》，上海交通大学出版社2007 年版，第185 页。
（2）（8） 参见［美］悉达多·穆克吉：《基因传：众生之源》，马向涛译，中信出版社2018 年版，第348—351、107 页。
（3） See Ronald M. Green & A. Mathew Thomas， DNA：
Five Distinguishing Features for Policy Analysis， Harvard Journal of Law & Technology， 1998，11(3).
（4） 参见罗胜华：《基因隐私权的法律保护》，科学出版社2010年版，第67 页。
（5） 参见郭少飞：《论死者私人电子邮箱数据的处理规则》，《社会科学》2021 年第7 期。
（6） Y. Enriquez Canto & B. Osimani， Is Genetic Information Family Property? Expanding on the Argument of Confidentiality Breach and Duty to Inform Persons at Risk， Persona Bioaica， 2015，19(1).
（7） James M. Buchanan & Yong J. Yoon， Symmetric Tragedies：
Commons and Anticommons， Journal of Law and Economic， 2000，43(1).
（9） 参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004 年版，第8—9 页。
（10） 参见王利明：《人格权法的发展与完善——以人格尊严的保护为视角》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012 年第4 期。
（11）（30） 参见秦天宝、虞楚箫：《基因隐私的法律保护限度》，《江西社会科学》2015 年第9 期。
（12） 参见《国际人类基因数据宣言》第4 条。
（13） 郭少飞：《作为物质型人格权之“基因权”的理论证立与法律保护》，《求是学刊》2020 年第5 期。
（14） 宁园：《敏感个人信息的法律基准与范畴界定——以〈个人信息保护法〉第28 条第1 款为中心》，《比较法研究》2021 年第5 期。
（15） 参见［美］斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006 年版，第35-38 页。
（16） Moore v. Regents of the Univ. of Cal.， 249 Cal. Rptr.494， 504(Ct.App.1988).
（17） See Catherine M. Valerio Barrad， Genetic Information and Property Theory， Northwestern University Law Review， 1993，87(3) .
（18） 沈建峰：《一般人格权财产性内容的承认、论证及限度——基于对德国理论和实践的考察》，《比较法研究》2013 年第2 期。
（19） 参见［美］约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009 年版，第4—10 页。
（20） 罗胜华：《基因隐私权的法律保护》，科学出版社2010 年版，第303 页。
（21） 参见郭少飞：《新型人格财产权确立及制度构造》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2019 年第5 期。
（22） 王利明：《个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》2013 年第4 期。
（23） 李雅男：《人类基因的私法保护困境与消解路径》，《法学评论》2022 年第4 期。
（24） 石佳友：《隐私权与个人信息关系的再思考——兼论私密信息的法律适用》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021 年第4 期。
（25）（34） 参见王利明：《和而不同：隐私权与个人信息的规则界分和适用》，《法学评论》2021 年第2 期。
（26） 张宏：《基因隐私权的法学思考》，《河北法学》2006 年第9期。
（27） 参见任丑：《目的论还是义务论——伦理学的困境与出路》，《武汉大学学报》（人文科学版）2008 年第4 期。
（28） 参见王俊秀：《数字社会中的隐私重塑——以“人脸识别”为例》，《探索与争鸣》2020 年第2 期。
（29） 参见张新宝《〈民法总则〉个人信息保护条文研究》，《中外法学》2019 年第1 期。
（31） 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013 年版，第177 页。
（32） 王利明、程啸：《中国民法典释评：人格权编》，中国人民大学出版社2020 年版，第442 页。
（33） 参见张建文、时诚：《〈个人信息保护法〉视野下隐私权与个人信息权益的相互关系——以私密信息的法律适用为中心》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2022 年第2 期。
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