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【内容摘要】我国企业劳动争议调解委员会存在着结构性缺陷。在调解制度的适用过程中，企业调解可以建设成劳动争议协商程序的平台，工会放弃其调解者的身份，真正代表劳动者与用人单位协商或协助劳动者与用人单位协商，维护劳动者利益。为充分发挥社会化调解组织的作用，应加强调解的专业化和职业化建设。对加强调解协议效力的支付令制度，应明确支付令失效后， 不再适用仲裁前置的规定，劳动者可以直接提起诉讼。
【关 键 词】劳动争议；企业调解；社会化调解；调解协议。
【作者简介】黄 娟，山东财经大学法学院教授，硕士研究生导师，主要从事劳动法研究。
调解作为我国解决争议的“第一道防线”，被西方国家誉为“东方经验”。由于调解具有灵活、及时、方便处理劳动争议的特点，调解成为我国劳动争议处理机制中不可或缺的组成部分。近年来，随着社会转型进程加快、产业结构调整，劳动关系也发生了前所未有的变化。劳动者与用人单位的利益冲突日益增多，劳动争议案件呈上升趋势，内容也日趋复杂，这些均不利于促进经济发展和维护社会稳定。2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》本着尽最大可能将劳动争议案件解决于基层的精神，确立了“着重调解”的劳动争议处理的原则，调整了企业内劳动争议调解组织的构成，丰富了调解组织的形式，规范了调解协议的效力。这一系列的制度安排强化了劳动争议调解的地位，对及时化解劳动纠纷，避免劳动关系双方当事人间的激烈对抗，维护和发展和谐稳定的劳动关系具有重要作用。但由于劳动争议调解制度的固有缺陷，影响其充分发挥其应有的有效处理劳动争议的作用。对此，本文将予以分析和评述
一、企业劳动争议调解委员会的构成
我国《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》确立了以工会组织为主导的企业劳动争议调解制度。《劳动法》第80条规定：“在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。”《企业劳动争议处理条例》第7条规定：“企业可以设立劳动争议调解委员会。调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议。调解委员会由下列人员组成：（1）职工代表；（2）企业代表；（3）企业工会代表。职工代表由职工代表大会（或者职工大会）推举产生；企业代表由厂长（经理）指定；企业工会代表由企业工会委员会指定。”一直以来，由于工会的角色和职能的错位导致企业调解机制失灵，为此，《劳动争议调解仲裁法》在企业劳动争议调解委员会的设立和组成上做出进一步的规定。《劳动争议调解仲裁法》第10条第2款规定：“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”这一规定取消了企业劳动争议调解委员会组成中的企业工会代表，企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。这一变革，一方面在于解决原在企业内部的调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成时，工会代表和职工代表的重叠而导致的企业劳动争议调解委员会人员三方构成的虚化问题。另一方面，从一定意义上明确了工会是职工利益的代表者，不是独立于企业和职工的第三方，从而在一定程度上否定了由工会负责调解的原则[1]。但是改革后的企业劳动争议调解委员会，更加名不符实。主要表现在：
1.企业调解委员会存在结构性缺陷。调解是指在第三方的主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对争议双方进行斡旋、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动[2]。“第三方介入”是调解制度的基本特点，也是调解区别于自主协商而彰显独立价值的基础。《劳动争议调解仲裁法》规定：企业调解委员会组成人员由职工代表和企业代表组成，在这个范围内，企业调解委员会无论从理论上看，还是从实践上看，都是不可能存在中立的第三方。因为在企业劳动争议调解委员会中，调解委员会的组成人员都与劳动争议有直接的利害关系，甚至可以说本身就是利害关系人。在调解委员会当中，由工会成员担任或者由全体职工推荐产生的职工代表，在劳动争议调解中，需要代表职工一方，维护职工的合法权益。另一方面，企业代表是由用人单位推荐的人担任，在劳动争议中，必然代表用人单位的利益。因此，职工代表和企业代表在劳动争议中，分别是利益博弈的双方当事人的利害关系人，根据“任何人不得做自己案件的法官”原则，企业调解委员会仍然存在结构性缺陷。
2.企业调解组织不具有中立性。调解机构的中立性和公正性是劳动争议调解制度充分实施的组织基础。劳动争议调解机构作为解决争议的第三方，只有居中公正调解，才能取得争议双方当事人的信任。按照我国劳动争议调解机构设置规定，企业劳动争议调解委员会属于企业内的群众性组织，在企业内具有相对独立的地位，它既不是国家行政机关和司法机关，也不隶属于任何一个机构和组织。与企业所在地方工会及地方劳动争议仲裁委员会存在业务上的指导关系。但是，在经济上，企业调解委员会本身并没有独立于企业之外的地位，其人财物的权力依附于企业。主要表现在：其一，其活动费用由企业承担；其二，所有劳动争议调解委员会成员的工资均由企业支付。由于企业劳动争议调解委员会在经济上附属于企业，在劳动争议调解中就不太可能保持一定的中立性和公正性，因而这种调解机制也就难以取得劳动者的信任。加之许多劳动争议发生在劳动关系终结之后，劳动者也大多不愿再回到企业调解委员会的框架内寻求争议的解决之道。因此，无论在理论上还是实际上，企业调解委员会都难以发挥立法者所期冀的作用[3]。
综上所述，我国企业劳动争议调解委员会所存在的调解虚无的固有矛盾在《劳动争议调解仲裁法》中并没有得到根本的解决。从我国法律规定的企业调解委员会的组织构成分析，企业调解委员会只存在利益的双方主体，即用人单位和企业职工，并在一定意义上明确了工会是职工利益的代表者，否认了工会为调解第三人的角色。事实上，企业调解的运行机制实为协商。就劳动争议的协商而言，是指劳动争议发生之后，由争议双方当事人直接接触，进行磋商对话，达成谅解，从而自行解决劳动纠纷的一种方式。其特点是没有第三人参加，或虽有第三方参加，但第三人不起主要作用[4]。《劳动争议调解仲裁法》第4条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”一般而言，协商机制运行良好的国家其协商的一方代表是工会，工会必须代表劳方的利益与用人单位进行协商。我国《工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”因此，我国的企业调解委员会在运行中，可以转变为劳动争议协商程序的平台。工会作为劳动者利益的代表者，放弃其调解者的身份，真正代表劳动者与用人单位协商或协助劳动者与用人单位协商，维护劳动者利益。
二、社会化调解组织的作用
由于企业调解程序的虚化与现实需要的矛盾日益突出，学界和实务部门要求改革企业内调解机制的呼声日高。归纳起来主要有以下三种观点：第一，构建多元化、多层次的调解组织体系，即健全企业劳动争议调解委员会，并设立行业性、区域性等社会化劳动争议基层调解机构，最大限度地将劳动争议解决在基层[5]。第二，建立政府主导下的劳动争议调解机制。认为政府的权威性、公正性和专业性在劳动争议调解中真正能够起到中立第三方的作用[6]。第三，建立独立的社会调解制度。社会调解机构在性质上属于群众性组织，地位独立于政府、工会和用人单位，由于其地位超脱，因而在劳动争议调解中能够保持中立性[7]。与此同时，在社会实践中，为弥补企业调解作用的不足，各地纷纷出现了一些区域性、行业性的调解组织，这些组织虽然未被法律所明确规定，但在具体的劳动争议调解中发挥着一定的作用。为适应时代的发展需要，《劳动争议调解仲裁法》确立了多元化、社会化的劳动争议调解组织体系，在原有的企业劳动争议调解委员会之外，把“依法设立的基层人民调解组织”和“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”增补为劳动争议调解的职能机构，这些社会化调解组织的增设大大拓宽了劳动争议调解渠道。
根据我国法律法规的规定，基层人民调解组织是调解民间纠纷的群众性组织，它通过人民群众自己选举出的调解组织，调解民间纠纷，协助政府化解社会矛盾，增进人民内部团结，维护社会稳定。2011年1月1日实施的《中华人民共和国人民调解法》第8条规定， 人民调解组织包括农村村民委员会、城市社区居民委员会设立的人民调解委员会和企业事业单位根据需要设立的人民调解委员会。一直以来，人民调解组织所调解的都是民间纠纷，民间纠纷的双方当事人处于平等地位，民事争议调解也相对简单透明，专业性不强，因而人民调解员的条件和要求比较低。而劳动争议案件较普通的民事纠纷其专业性较强，如何在调解中维护劳动者的合法权益，实现争议解决中劳动关系双方的实质平等是劳动争议调解的特殊难题。因而，劳动争议处理工作对调解人员有较高的要求。如劳动争议调解人员应具备良好的专业知识，熟悉劳动关系方面的法律规章，在调解过程中不能违反国家强制性的规定。此外，调解员还要谙熟调解技巧，并且能够在是非曲直的判断上秉公行事，使争议当事人心悦诚服。就目前基层人民调解组织的状况来说， 其在劳动争议调解中发挥的作用是有限的。
关于什么是“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”，其如何组成？目前法律法规尚无明确规定。从实践看，“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”应是近几年在各地得到较大发展的区域性劳动争议调解组织。这种调解组织的设立和组成并没有统一的模式，一般是由乡镇、街道工会组织、劳动保障部门、企业代表、职工代表、律师志愿者等方面人员组成[8]。在调解中，区域性调解组织，地位相对超脱，职能相对明确，容易得到当事人的信任和认可，有利于劳动争议案件及时、公正地解决，其在劳动争议调解的各种组织形式将发挥重要作用。
三、劳动争议调解协议的效力
调解的目的在于促使争议双方当事人达成调解协议。因此，调解协议的效力是劳动争议调解制度的核心，也是劳动争议调解制度运行的关键。如何理解调解协议书的法律效力？主要表现在以下两个方面：
首先，调解协议书具有劳动合同的效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第17条第1款明确规定：“当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务的调解协议，具有劳动合同的约束力。”劳动争议调解协议既具有劳动合同的性质，则必须以具备法定的有效要件为前提。一般包括：（1）协议主体适格。即作为协议的双方当事人，应当是《劳动争议调解仲裁法》受案范围内的劳动者和用人单位。（2）意思表示真实。“私法自治”是调解程序能够发挥效用的基础，基于意思自治原则的当然要求，在调解启动、调解过程和调解协议达成的三个环节上，都应该以当事人的自愿为前提，真实地反映当事人的内心意思。（3）协议内容合法。一般而言，是指协议内容符合法律、行政法规的要求，并且不违反社会公共利益和社会公德。此外，劳动争议调解协议还应当符合劳动条件基准、集体合同和劳动规章制度的规定。（4）协议形式合法。即协议应当采用立法所要求的特定形式。《劳动争议调解仲裁法》第14条规定：“经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效。”可见，劳动争议调解协议应当采用书面形式，并要求由双方当事人、调解员和调解组织签名或盖章后才能生效。
具体而言，调解协议的合同约束力表现在以下两个方面：其一，对协议双方具有拘束力，双方应当诚信履行。《劳动法》第80条规定：“劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。”《企业劳动争议处理条例》第11条规定：“调解委员会调解劳动争议应当遵循当事人双方自愿原则，经调解达成协议的，制作调解协议书，双方当事人应当自觉履行。”《劳动争议调解仲裁法》规定调解协议书“对双方当事人具有约束力，当事人应当履行”。就调解的性质而言，调解协议本质上仍属于一种契约，当事人调解协议的达成属于其自治性权利处分行为，因此，调解协议是否履行应建立当事人双方承认和自愿接受的基础上。其二，对裁判机关的拘束力。对具有劳动权利义务内容的调解协议，除非有其他证据证明调解协议无效或者可撤销，应该是劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决劳动争议案件的重要证据和依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第17条明确规定，具有劳动权利义务的调解协议，“可以作为人民法院裁判的根据”。此外，在特殊情况下，涉及到拖欠劳动者应得报酬、医疗等影响劳动者基本生活和身体健康的调解协议，劳动者可以直接向人民法院申请支付令，“人民法院应当依法发出支付令”。
其次，劳动争议调解协议具有非强制性。所谓调解协议的强制效力是指：（1）调解协议一旦生效，当事人不得反悔，必须履行；（2）当事人不得以同一理由向仲裁委或法院提起仲裁或诉讼；（3）如果义务人不履行，对方可以向法院申请强制执行。在实践中，劳动争议调解协议没有强制执行力而导致其权威性不足，这也是劳动争议调解作用不能充分发挥的一个重要原因。关于调解协议的效力，学界和实务部门有两种不同的观点。一种观点认为，加强调解协议的执行力是发挥调解“过滤”劳动争议功能的关键。因为在实践中，大量发生的工资、补偿纠纷中，很多当事人在调解协议达成后，随意违反诚信原则，不履行调解协议，这既不利于争议的及时解决，也浪费国家的调解资源。因此，出于社会政策的考量，可以赋予具有给付性质的调解协议书以强制执行力[9]。另一种观点认为，调解协议是一个意思自治的合同，而不是仲裁裁决或法院判决，所以它仅具有重新分配权利义务的确定力，而不具有强制执行力。因为，赋予调解协议以强制执行效力不仅与调解的本质相悖，也会在加强调解的同时架空仲裁。更重要的是，它将剥夺当事人的司法救济权，这与司法终局的基本法治原则是背道而驰的[10]。《劳动争议调解仲裁法》第15条对劳动争议调解组织主持达成的调解协议的效力做了明确规定：“达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。”就劳动报酬达成的协议，如用人单位不履行，劳动者可以直接向人民法院起诉。根据立法，劳动争议双方当事人在签订调解书后，如果一方不履行，则调解书无效。故调解协议书仅对双方当事人具有约束力，但没有申请人民法院强制执行的效力。
为了加强调解协议的效力，解决调解程序虚化问题，《劳动争议调解仲裁法》引入了支付令制度。其第16条规定：“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”
支付令是人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，督促债务人履行债务的程序。债务人在收到支付令后未在法定期限内提出异议，则支付令发生与生效判决同等的效力，债务人逾期不履行的，债权人可以向法院申请强制执行。支付令制度的立法用意在于强化调解协议的效力。但是，该制度存在两个缺陷。第一，众所周知，支付令制度适用的法定条件之一就是债权人与债务人之间以金钱或者有价证券为给付标的的权利义务关系确定，不存在争议。如果用人单位与劳动者之间无其他劳动争议，仅拖欠劳动者的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，则劳动者可以直接据此申请支付令，无须以双方当事人达成调解协议为前提。《劳动合同法》第30条明确规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的， 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”因此，《劳动争议调解仲裁法》所规定的“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议”的支付令效力乃属画蛇添足。在适用中，该项规定应当理解为：因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等争议事项达成的调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。第二，根据《民事诉讼法》的支付令制度，债务人针对债权人的申请，如果在法定期限内提出异议，支付令失去效力，债权人欲继续寻求救济，须另行提起诉讼。而《劳动争议调解仲裁法》确立了先裁后审的原则，仲裁是诉讼的前置程序。其第5条规定，劳动争议发生后，当事人“不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。为此，支付令失效后，债权人选择何种程序救济权利存在立法冲突。笔者认为，为保护劳动者的合法权益，应尽量减少劳动者权利救济的环节，针对二者的冲突，应以司法解释的形式明确规定：支付令失效后，不再适用仲裁前置的规定，劳动者可以直接提起诉讼。
（本文系山东省高等学校人文社会科学研究项目的资助，项目名称：《和谐劳动关系与劳动基准法律制度研究》，项目编号：J09WK08-2）
注释：
[1][3][9]董保华：《劳动争议处理法律制度研究》第18、67、215页，中国劳动社会保障出版社2008年版。
[2]江 伟、杨荣新：《人民调解论》第1页，法律出版社1990年版。
[4]许明月：《劳动法学》第247页，重庆大学出版社2003年版。
[5]王 敏：《加快完善我国劳动争议调解制度》，载《中国工会财会》2005年第6期。
[6]康桂珍：《工会参与劳动争议处理调处工作的探讨》，载《中国劳动》2006年第6期。
[7]王文珍：《专家纵谈劳动争议处理体制改革（上）》，载《中国劳动》2006年第6期。
[8]叶民强：《构建区域性劳动争议调解机制的探索》，载《工会理论研究》2005年第2期。
[10]周 望：《劳动争议调解协议的效力》，载《中国劳动》2008年第8期。
