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自由心证，是指证据的取舍即证明力的大小及其如何运用，法律不作预先规定，完全交由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。法官审判中自由心证的运用状况，是司法实务中一个非常重要的问题。笔者最近查阅了２８２个民事和刑事案件（其中民事２１０件，刑事７２件），对司法实务中的自由心证运用问题进行了剖析和调查，试图描述其基本运行状态和发掘一些潜在的启示。
一、自由心证的运用在司法实务中处于基础地位
在笔者调查的２８２个案件中，涉及需要在分析判断若干个证据证明力基础上综合对证据证明案件事实的程度作出评价和判断的就有２３９件，占９１％。其中刑事案件占９９％，即７２个刑事案件中只有１件由于证据过于充分，法官对其是否达到认定案件真实的程度未加任何评价，民事案件占８１％，即２１０件中只有３９件或者由于双方当事人对事实完全无争议，或者当事人自认产生效力，不需要再对证据进行判断评价。另有一组数据显示：在这组案件中，对证据能力和证明力需要运用综合认证（对全部证据综合评判认定）的民事案件１７６件，刑事案件７２件；
证据数方面民事案件平均证据数量９个，刑事案件平均证据数量１４个，其中最多的一起贷款诈骗案证据数量达到２１７个，仅卷宗就有４２册。诉讼中证据数量形式多样，证据之间的联系形态复杂多变，无法作出预见和一言以蔽之的概括性论断。
从以上分析我们可以形成的结论有：一是，在证据证明力的判断上，审判中有太多的难题，立法既定的规则是无能为力的，恰因如此，证据证明力的判断也成为了诉讼中最能体现人的智慧的阶段。司法过程中，直接面对事实的证明力判断活动给人的主观能动性的发挥留出了空间。没有自由心证，审判工作就几乎完全失去了基础；
二是，自由心证的正确运用与否关乎审判的法律命运。
二、法官判断证据的自由程度现状
通过调查以上案件发现存在的主要问题是：一是心证条件不严格。有的案件反映出法官素质不具备自由心证所需的法律知识、逻辑思维和判断能力上的自由；
二是法官心证形成过程具有秘密性、专断性。大量庭外化活动影响和干扰了庭审功能发挥，使审判带有间接性、秘密性的色彩；
三是作为心证结果的依据，判决理由语焉不详，含糊不清或者过分简略；
四是刑事诉讼中庭前预断大量存在，庭前证据展示只在少量复杂案件中试行，公诉方占据绝对优势地位，辩护律师对控方证据不公开行为无法形成有效制约，辩论原则不充分；
五是保障证人、鉴定人出庭作证机制尚付之阙如，法官在证据收集上有极大的自由裁量权，根据当事人辩论的全部内容和证据来形成内心确信流于形式；
六是法官评判证据时存在误认事实的危险。犯罪嫌疑人为规避嫌疑制作伪证毁灭证据，民事诉讼中为诉讼利益也有大量伪证出现，使有些案件进入法官评判视野的证据信息，可能十分有限或不真实，很多鉴定结论也存在技术或程序偏差。
结论：自由心证在司法实践中的运用是非理性和理性并存、非正当性与正当性并存的状态，对自由心证加以制约成为必要，以尽可能避免不正确的证据信息妨碍法官正确评判，抑制随意性。
三、自由心证与证明标准之间有着密切的联系
法官面对证据材料，要作出三个层面的判定，即证据能力判断，证据力的审查判断，诉讼证据是否达到证明标准的判断。证明标准对法官自由心证具有极大的约束力和决定力，尤其是在证明标准不明显时法官自由心证发挥了更大的主观作用，自由心证的内心确信程度要求与证明标准有实质性的联系。从调查情况看有如下几个特点：
１．刑事与民事法官自由心证思维模式有互通之处也有所不同。民事案件可以适用举证责任倒置、拒证责任推定、当事人自认等规则，与刑事案件迥异。民事举证责任可以由法官分配，当事人承担不利后果有可转移性。刑事举证责任一般为公诉方，只有涉及刑事责任能力，正当防卫才由被告人举证。因此说，民事案件的举证责任如何分配本身即属于民事法官的自由心证领域。诉讼理念的差异，使法官思路也不一样。刑事案件秉无罪推定的理念，而民事案件更常使用事实推定。
２．根据刑事案件要证明的罪行轻重，使用不同的证明标准，要求不同的内心确信程度。刑事案件中除经济犯罪案件证据普遍多以外，犯罪的性质越严重，必要的证据最低要求就越高。如一起夫妻绑架共同犯罪案件，夫实施绑架杀人行为证据确凿，被判处死刑，其妻虽事前知情，但无确凿证据证明其实施了绑架或起辅助作用，但综合事前事后其表现的证据，认为其起到了辅助作用，定为从犯，因内心确信程度不同，作了降格处理。
３．民事案件自由心证常常更为典型，自由程度更大。如一起侵犯注册商标专用权案，针对双方争执焦点是否被告只销售假冒该品牌海带３３７箱，法官认为，虽从直接证据看原告只能提供工商局查扣贾某销售的被告假冒原告品牌海带３３７箱，但因为其中只有一种包装箱为Ａ纸箱厂印制，另外两种纸箱应为其余厂家印制，因此被告辩称因急需从一家纸箱厂临时购进３３７箱包装箱与事实不符。仅在被查扣的３３７箱中就发现三种规格假冒商标纸箱，系不同厂家印制，说明被告显然不止一次、不止一个纸箱厂为其提供商标纸箱，原告所提供证据形成完整闭合的证据链，足以印证被告侵权行为不仅限于３３７箱。法官又进一步分析：并且，被告提供了Ａ纸箱厂９月２１日３３７个纸箱出库单和销售户贾某证明９月去拉货时只使用了商标纸箱３００多个一直未销售，与工商部门１２月份去查扣时贾某处仍有３３７箱逻辑上不能解释，因为在贾某９月份进货后，又于１１月份、１２月份分别从被告处进货，相隔多月，多次进货后仍为３３７箱是不合常理的，原告提供的证据构成了一个完整的证据体系，具有高度盖然性的证据优势，被告所提供只侵权３３７箱证据与事实不符。该案裁量判决被告赔偿原告损失１０万元。笔者查阅与之具有相近自由心证强度的案件有２９件。
４．有的案件法官自由心证出现证明标准混淆的情况。如一起人身伤害赔偿案件，法官认为死者尸体经家属同意已经火化，本案丧失了进一步查证的重要证据线索。两证人虽证实发现死者死时手握电钻，但不能证实是电击致死。而现场抢救医护人员后出具的证明证实系电击伤死亡，是根据死者家属陈述作出的该结论，该证明不能作为定案依据。因无死者倒地前行为的证据，不能认定死者之死是该电钻漏电所致。在这一民事案件中，笔者感觉证明标准似乎更加接近于刑事案件“排除合理怀疑”的证明标准，而不是民事案件的“高度盖然性标准”。
四、自由心证与证据规则是相辅相成的关系
——预先设定的证明力层次往往被纷繁复杂的现实情况突破。书证和鉴定结论往往具有更高证明力，是为证据规则所规定的。即便如此，现实情况往往与其表面不同，证据之间证明力往往交叉重叠，打破规则。如一债务案件，一方持有真实借据，对方称系办理代办存款业务中形成的，已经又给其存折，是主张债务人未撕毁应撕毁的欠据。法官认为，主张债务人虽持有对方出具的３万元欠据，但不能阐明欠据形成的具体时间和经过，不能提供证据佐证。且其对５月１３日对方确实出具了一份存款证据凭条无异议，又不能证明已经撕毁了当日的欠据，综合认定此欠据即原来５月１３日的欠据，已经由存折代替，不能再据此主张债权。因此说，有些情况下证据规则并不能当然限制和约束自由心证。
——证据规则对自由心证发挥了强大的制约功能。１．运用关联性规则的有多件。如一起潘某故意杀人案，司法鉴定结论认为犯罪嫌疑人因同日内连续３次饮酒，造成犯罪时意识不清，属于部分刑事责任能力人。而法官通过证人证言等证据综合分析认为，证人潘某之父（亦为被害人之夫）证明潘某只在早上饮酒，案发的傍晚前未再饮酒，该证言从证据来源上没有证据负担，应予采信，鉴定结论依据饮酒３次的事实基础不真实，不能采信。２．运用拒证推定规则的民事案件有３件。如一起劳动合同纠纷案中当事人拒不提供持有的与用人单位签订的劳动合同，法官认定采信用人单位提供的，有对于该职工不利条款、但因种种原因该职工未签字的劳动合同。３．适用举证责任倒置直接影响了事实认定结果的有２件。这两件都是医疗侵权赔偿诉讼，因最高法院证据规则明确规定了有无医疗过失由医疗方举证，因医疗方未能完成充分的举证义务而败诉。可见这些案件中，证据规则直接决定了法官自由心证的思维模式。
——有些情况下证据规则能协助法官运用自由心证，作出取舍和判断。有一个较典型的委托合同纠纷：轮胎厂委托货运公司发运的轮胎已悉数交付货运公司，货运公司持货票主张已经垫付了运费要求轮胎厂支付，法官认为本案关键证据是货票所载明运费是否为真实到站运费。一审存在很多疑点，经轮胎厂申请调查取证，法院依法取证证明目的站绥化站１２车皮轮胎货运公司未发运到起始站大连站，其货运公司提供的变更到站证言与事实不符，一审认定事实错误，轮胎厂不应支付该笔货票所载金额。同时法官认为，对于目的站哈尔滨站１６车皮轮胎是否实际到站，发生了实际运费，纵观本案证据，货运公司为其主张提供了书证货票１６张，载明运费１２万元，并有证人证言沈阳铁路局证明该１６车皮轮胎已装车从大连站发运。轮胎厂主张１６车皮未实际到站，仅有哈尔滨站证明１６车皮中查出５车、１１车皮未查到证人证言。依据证据规则，该证人证言未能排除到站的可能，不足以对抗书证货票效力，应确认该１６车皮轮胎货票的效力。且因客观情况经人民法院依职权调查未能收集到反驳证据，应由轮胎厂承担反驳证据举证不能的法律后果。
通过以上筛选归纳，可以得出结论：证据规则对自由心证有重要的制约和协助功能，如学者所言，现代自由心证包括两方面的含义，“一方面法官具有自由判断证据的职责和职权，其他人无权干涉；
另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则，尤其是证据规则的制约，其行为符合基本的证据法则”?但案件证据的复杂联系有时使得证据规则无能为力，甚至成为一种误导因素，必须使规则的一般理性与法官个体理性相结合，正确运用自由心证。
五、自由心证支持体系构建的思考
（一）保障法官独立审判权。法官独立审判权是司法独立的核心，自由心证权是“法官的职业特权”，法官正当自由心证权必须受到职业保障。包括保障作为法官共同体的审判机关法院独立于其他机关和权力，并在正当程序制约下，保障法官审判意志自由、审判行为自由，不受干扰地形成内心确信，并在此基础上自由地发布司法裁判。
（二）提升法官群体的职业化素质。通过严格法官遴选制度，严格职业准入标准，强化职业培训等途径不断优化。只有具备良好职业理性和职业良知的法官才能成为自由心证的“心证主体适格体”。
（三）完善正当诉讼程序体制。法官发现真实的过程公正，是自由心证正当性的基石。最重要的是严格遵循法官中立原则、辩论原则等诉讼基本原则。
（四）完善审判公开制度。“自由心证的公开化要比证据规则的强化在其普遍性和本质性方面更能凸显自由心证的现代化特征。”审判公开从法官角度要求就是心证公开，包括心证过程公开、心证理由公开、心证结果公开。一是要实行自由旁听制度，这是心证过程公开的条件。通过当庭举证、质证，尽可能给当事人充分诉讼机会，达到证据信息对称创造时空条件，以减少不正当证据信息的误导和充分展示有利证据的价值；
二是判决书要充分说理，这是心证结果公开的保障。法官在判决书上负有法定的证据证明义务，这也是从法律上保障自由心证不偏离客观事实的基础。
（五）建立严密科学的证据规则。从我国实践看，现有的证据规则还不完善，应在立法层面上制定统一的证据法，确立诉讼证明标准、建立证据的关联性规则、完善传闻证据规则、完善非法证据排除规则、完善最佳证据规则、完善补强证据规则、完善意见证据规则等一系列证据规则体系。
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