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文章编号：1003-6636（2012）03-0105-05；中图分类号：D912.29；文献标识码：A 摘 要：供给替代是相关市场界定中需要考虑的重要竞争约束力量，但由于它的不完全性和潜在性，适用供给替代性可能产生过宽界定相关市场的风险，因此，应从供给反应的可能性、及时性、充分性等方面予以限制。此外，在适用供给替代性界定相关市场时应采用间接模式。
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关键词：供给替代性；相关市场界定；反垄断法
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Applicable Supply Substitution in Defining Anti�monopoly Related Market
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HU Jia�qing�1,YU Hong�2
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(School of Law�1, School of Education Administration�2, Guizhou University �of Finance and Economics, Guiyang, Guizhou,550004 China)
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Abstract：
Supply substitution is an important restraining force we should take into account in defining related market. Due to its �incompleteness� and potential, applicable supply substitution may take the risk of defining broader related market，which hence should be limited from possibility, timeliness, adequacy of supply response. In addition, indirect model should be adopted in defining related market with applicable supply substitution.
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Key words：
supply substitution; defining related market; anti�monopoly law
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反垄断相关市场（下文简称“相关市场”）界定以竞争约束为基本原则。而判定生产经营者之间是否存在竞争以及竞争的强弱，既取决于需求替代性，又取决于供给替代性。这就要求界定相关市场须同时考虑供给替代性与需求替代性这两种因素。如果单纯从需求替代性出发界定相关市场，那么很容易产生过窄界定市场、高估“被告”市场份额和市场势力的风险。但是，由于供给替代受市场进入壁垒、沉没成本及生产设施不完全替换性的制约，其对“被告”的竞争约束存在明显的潜在性和极大的不确定性。如果无条件地应用供给替代性界定相关市场，就会低估“被告”市场份额和市场势力。因此，各国对应用供给替代性界定相关市场都设定了严格的条件，并确立了相应的供给替代性相关市场界定模式。我国反垄断委员会2009年5月24日颁布的《关于相关市场界定指南》虽然规定了应用供给替代性界定相关市场的总括性条件，并具体列举影响供给替代性的因素，但它一方面没有从可能性、及时性和充分性等角度供给替代性的适用条件予以限定，另一方面所列举的因素没有体现供给反应可能性、及时性和充分性之间内在的逻辑关系。此外，该指南在应用供给替代性界定相关市场时采用的是直接模式。这种模式具有内在的机理缺陷。�
本文首先结合欧盟、美国的立法实践提出应用供给替代性界定相关市场的条件；第二，分析界定相关市场中应用供给替代性的两种基本模式，并对这两种模式的优劣进行比较；第三，揭示我国在应用供给替代性界定相关市场的条件和模式方面的制度缺陷，进而提出重构我国应用供给替代性界定相关市场有关制度的基本思路。�
一、应用供给替代性界定相关市场的条件�
由于供给替代所产生的竞争约束具有潜在性，而且需考虑各种具体因素才能确定，加之它可能产生扩大市场范围、缩小“被告”市场份额和市场势力的效果，各国在对待供给替代性的态度上都是非常慎重的，并规定了极为严格的适用条件。比如，欧盟在《关于欧共体竞争法中相关市场界定的通知》中规定，供给方面的因素只在有效性和直接性方面具有与需求方面因素等值效果的情况下，才在市场界定时予以考虑。“供给方面的因素具有与需求方面因素等值效果”指的是两者具有同样的市场反应水平，也即面对市场价格的变化，厂商在供给方面的调整与消费者在需求方面的调整一样迅速、有效。也就是说，供应商能在短期内转向受审查产品或地域的生产，而不会因“相对价格小幅且持久”变化而招致显著额外费用或风险。�① ①EC Notice on the Definition of Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law, ?20, http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26073_en.htm. 美国2010年《横向合并指南》第5.1节“市场参与者”中也规定，即只有“快速进入者”才被视为“市场参与者”，从而才能被纳入相关市场，而“快速进入者”以外的进入者不被视为“市场参与者”，也不能被纳入相关市场，只能作为分析反竞争效果时的一个抵消因素予以考虑。所谓“快速进入者”是指那些虽然当前不是相关市场的生产者但它们很可能在面对“小但显著且非暂时性涨价”时做出具有直接竞争效果的快速供给反应又不产生巨大沉没成本的企业。根据这一规定，只有企业同时满足以下三个要件才能构成“快速进入者”：（1）能够快速做出供给反应；（2）供给反应产生直接竞争效果；（3）供给反应不产生重大沉没成本。�
欧盟、美国对应用供给替代性界定相关市场的限制条件可以从以下三个方面理解：�
（一）供给反应的可能性�
只有当不存在过高的市场进入壁垒或沉没成本并使转产、扩产或进入有利可图时，其他生产经营者才有做出供给反应的可能性。市场进入壁垒过高，其他生产经营者不可能做出转产、扩产或进入的供给反应；尽管具有可能性，但是由于预期最低可变销售规模、价格变化等原因导致其他经营者做出供给反应后不能在市场上立足，进而使其转产、扩产或进入的沉没成本根本上得不到补偿，或者说无利可图，那么也不可发生供给反应。�
（二）供给反应的有效性�
判断一企业能否真正成为合格的供给替代商，只有供给反应可能性是不够的，还需考虑供给反应的有效性。所谓供给反应的有效性，是供给反应能够产生与需求反应一样的竞争约束，即面对“被告”的涨价，供给替代商转产、扩产或进入与消费者转换供应商同样快速，并产生同等充分的竞争约束效果。具体说，供给反应的有效性包含及时性和充分性两个方面的内涵。�
1.供给反应的及时性。要想对“被告”形成有效的竞争约束，并对“被告”的行为产生可察觉的影响，供给反应必须是及时的。因此，在界定相关市场和识别“参与企业”时，应分析供给反应能否在一定的期间发生，而不是分析供给反应“最终会发生”的可能性。当然，具体多长的时间才是适当的供给反应时间，则取决于市场的特性和变化，以及潜在竞争者的能力。但是，为保证供给反应与需求反应产生同样的竞争约束效果，欧美各国一般都将有效的供给反应时间规定为“一年以内”。�
2.供给反应的充分性。所谓供给反应的充分性，是指供给反应必须达到足以约束“被告”市场势力的显著程度。否则，即使有些供给反应具有现实可能性和及时性，但是如果不能有效阻止或抵消市场势力，那么就不能构成这里所说的供给反应。要想使供给反应具有充分性，必须使供给反应在性质、规模和范围上都能对在位企业的市场势力产生重大影响。这就要求供给反应者必须能提供与“被告”产品相同的产品或近似替代品，并且供给反应的规模和范围足够大，才能对具有市场支配地位的企业产生充分的竞争约束。比如，如果新进入者能够竞争的业务量非常小或很孤立，那么就不足以影响市场价格，“被告”仍然能够在相当大的市场范围内有利可图地涨价。这种供给反应的潜在竞争约束是不充分的，甚至可以忽略不计。�
综上分析，替代生产经营者作为潜在的竞争者，它是否会影响市场的供给弹性，不仅取决于供给反应的可能性，还取决于供给反应的及时性和充分性。因此，只有一年内能在不发生重大沉没成本的情况下做出供给反应的生产经营者，才能构成“参与相关市场的企业”，其市场份额才可计入相关市场。对于那些由于进入壁垒而不能顺利做出供给反应的生产经营者、需要花费重大沉没成本才能做出供给反应的生产经营者以及不能在1年内做出供给反应的生产经营者应赋予什么样的法律地位，则视情况而定：（1）对于1年以上2年以内需要花费重大沉没成本的情况下才能做出供给反应的生产经营者，虽不能将其视为“参与相关市场的企业”或“快速进入者”，也不得将其市场份额计入相关市场，但可作为 “潜在的进入者”，并可作为抵消“反竞争效果”的因素予以考虑；（2）对于那些在2年以后才能做出供给反应的生产经营者，无论其是否需要花费重大沉没成本，都不应被视为“快速进入者”或“潜在进入者”，因而既不能在相关市场界定、参与相关市场企业的识别中予以考虑，也不能在反竞争效果分析时予以考虑。�
二、应用供给替代性界定相关市场的模式及其比较�
在运用供给替代性界定相关市场的实践中，有两种主要模式：一是直接模式，二是间接模式。�
（一）直接模式及其实践�
所谓直接模式是指反垄断机构或法院在相关市场界定阶段将供给替代性直接作为界定相关市场的考量因素。比如，欧共体委员会在《关于欧共体竞争法中相关市场界定的通知》第二部分“市场界定的基本原则”中就规定，应先按照需求替代性初步界定相关市场，然后再按照供给替代性对相关市场进行调整，并最终界定相关市场。也就是说，相关市场应将所有在供求中可替代的产品或地域都囊括进来，并将这些产品或地域的销售额加总，以计算市场总值或总销量。�① ①EC Notice on the Definition of Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law, 20-21, http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26073_en.htm.
欧洲法院在大量的案件中都运用供给替代性界定相关市场，有时还同时运用需求替代性和供给替代性界定相关市场。�② ②相应案例可参见Aerospatiale-Alenia/DeHavilland, Case IV/M053,1991 O. J. L 334/42; Magneti Marellt/CEAC，Case IV/M043,1991 O. J. L 228/38; VIAG/Continental Can，Case IV/M053,1991 O. J. L156/10; Varta/Bosch，Case IV/M053,1991 O. J. L 320/26; Torras/Sarrio, Case IV/M166,1992 O.J.L; Nestle/Perrier,Case IV/M190, 1992 O.J.L 356/1. �
美国判例法上一般也都采用直接模式。在美国诉哥伦比亚钢铁公司案中，美国联邦最高法院首先运用供给替代性界定相关产品市场。在本案中，美国钢铁公司（United States Steel Co.,）生产平板钢材、型材和其他轧钢产品，并向其他钢铁公司出售这些产品，它拟收购联合钢铁公司（Consolidated Steel Co.,）。该公司是一家购买平板钢材和型材而不购买其他轧钢产品的企业。美国联邦贸易委员会主张，合并产生的垂直性排除竞争的范围仅包括联合钢铁公司购买的平板钢材和型材。但是，法院将被告的市场份额放在一个包括轧钢产品在内的更大的市场上进行计算，原因是有证据表明“轧钢生产商很轻易就能生产平板钢材和型材”。�③ ③United States v. Columbia Steel Co., 334 U.S. 495 (1948). 在后来的布朗鞋公司诉美国案中，美国联邦最高法院重申了这一原理，并指出“生产设施的交叉弹性是界定相关产品市场的一个重要因素”。�④ ④Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 325 n.42, 326 (1962). 此后，这一原理为美国绝大多数联邦地区法院和巡回法院所接受。�
（二）间接模式及其实践�
所谓间接模式是指反垄断机构或法院在相关市场界定阶段不考虑供给替代性，而在识别相关市场参与者之后将符合条件的供给反应者的市场份额计入相关市场。按该模式，反垄断审查分为相关市场界定、相关市场参与企业识别和反竞争效果分析三个阶段。在相关市场界定阶段，反垄断机构只根据需求替代性界定相关市场，即只从需求角度考察“被告”产品，并将生产和销售与“被告”产品相同或近似产品的在位生产经营者纳入该相关市场；在相关市场参与企业识别阶段，反垄断机构依据供给替代性识别“相关市场参与者”，并将那些经识别为相关市场参与企业的所有生产经营者（包括“快速进入者”）的市场份额全部计入以前依需求替代性所界定的相关市场内，而“快速进入者”以外的进入者的市场份额不得计入相关市场；在反竞争效果分析阶段，反垄断机构将那些“快速进入者”以外的进入者作为分析反竞争效果时的一个抵消因素予以考虑。这实际上是间接迂回地将通过供给替代性识别的相关市场参与企业都纳入到了依据需求替代性界定的相关市场内。�⑤ ⑤U.S. Dep’t of Justice & FTC, Horizontal Merger Guidelines (2010), §5.2, available at http://www.ftc.gov/opa/2010/08/hmg.shtm. �
比如，美国《横向合并指南》就采用间接模式。美国司法部1982年《横向合并指南》首次将供给替代性视为“识别市场参与企业”和竞争效果分析的重要因素，而不是相关市场界定的重要因素。此后，该指南虽经多次修订，但都未改变这一做法。按照美国2010年《横向合并指南》第5.1节的规定，美国反垄断机构分两步识别并认定哪些企业应被纳入相关市场：（1）第一步是识别在位的生产者和销售商。在识别相关市场上的企业时，反垄断机构首先从当前在相关市场上生产或销售的所有企业出发。这些企业还包括垂直一体化企业，只要这种包括能够更准确地反映这些企业在合并前对相关市场的竞争性影响。此外，从产品的范围上看，使用过的、经过修理的和回收利用的产品都包括在相关市场之内。因此，生产或销售这些产品的企业，以及与其他相关产品的竞争中可能提供这些产品的企业都属于相关市场参与者。（2）第二步识别通过供给反应参与相关市场的企业。如果将当前不在相关地域生产或销售相关产品的其他企业作为相关市场的参与者能更准确地反映可能的供给反应，那么反垄断机构也应将其视为相关市场的参与者。这些企业被称为“快速进入者”。�
（三）模式之比较�
上述两种模式的最大区别在于，直接模式在相关市场界定时考虑供给替代性，而间接模式则在识别“相关市场参与者”之后再将“在位的生产销售与‘被告’产品相同或近似替代产品的生产经营者”以及“快速进入者”的产品或所在地域均纳入相关市场。但是，无论是直接模式还是间接模式，在最终界定相关市场范围内都同时包含了需求替代品和供给替代品，也就同时考虑了影响竞争的两种市场力量，即买方力量和卖方力量，这有利于避免仅利用需求替代性过窄界定市场的风险，从而有助于正确认定“被告”在相关市场上的市场份额和市场势力。此外，为避免供给替代的潜在性以及过宽界定市场的风险，这两种模式都严格适用供给替代性应用的条件。�
那么，这两种模式孰优孰劣？从孤立的角度看，这两种模式都能实现正确界定相关市场的功能。但是从反垄断分析的整体性出发，间接模式更科学、更合理。大家知道，反垄断法的目的在于防止和禁止生产经营者非法获取、维持和滥用市场势力。因此，在以市场势力为客观要件的垄断行为的反垄断审查中，一般要经过相关市场界定、参与企业识别和反竞争效果分析等环节和步骤才能完成对“被告”行为的认定。界定相关市场的目的在于确定“被告”在垄断化行为（针对滥用市场支配地位的行为）实施时是否具有市场势力以及在多大程度上具有市场势力，确定“被告”在图谋垄断化行为（针对滥用市场支配地位行为以外的垄断化行为，如合并等）实施之后是否产生或增强了市场势力以及在多大程度上产生和增强了市场势力；反竞争效果分析则是在相关市场界定的基础上进一步分析市场势力是否是可维持的、相关市场内外是否存在实际的竞争者和潜在的竞争者以及“被告”的行为是否有利于市场势力的行使（包括单边行使市场势力的反竞争效果和协调行使市场势力的反竞争效果）；而识别参与企业就是识别哪些生产经营者是实际的竞争者，哪些生产经营者是潜在的竞争者，因此，识别参与企业既有助于界定相关市场，又有助于反竞争效果分析。首先，通过识别参与企业，可以将那些生产和销售被“被告”用户视为同质产品或近似替代品的在位生产经营者独立出来。这些生产经营者是实际的竞争者，因此应将这些生产经营者的供给能力纳入相关市场。其次，通过识别参与企业，一方面可以将那些在“被告”企业涨价时无需重大沉没成本而快速做出供给反应的“相关市场参与企业”独立出来，并将其产能纳入按需求替代性界定的相关市场，从而有利于全面正确地界定相关市场；另一方面将那些“快速进入者”以外的进入者独立出来，并作为反竞争效果分析的考量因素。�
可见，界定市场、识别参与企业（市场进入）及评估反竞争效果并不是孤立的三个阶段，而是服从和服务于市场势力分析的有机整体，因此最好将其视为市场势力分析的一体化方法，而不能人为割裂其相互联系。界定相关市场不是反垄断分析的目的，而只是反垄断分析的一个环节。这一环节同样要服从和服务于市场势力一体化分析的整体需要。直接模式虽然在市场界定阶段就考虑供给替代性，从而将“市场界定”与“相关市场参与者识别”两个反垄断分析环节合二为一，从而可以更早地认定“被告”是否具有市场势力。但是，识别相关市场参与者，不仅要服务于相关市场界定，而且还要服务于反竞争效果分析，因此它既要识别“快速进入者”，又识别“非快速进入者”。从这个意义上讲，仅在相关市场界定阶段识别“快速进入者”，就会肢解识别相关市场参与者的完整功能，削弱了识别相关市场参与者在反垄断分析中的地位和作用，也人为割裂了反垄断分析的整体性。到头来，在反竞争效果分析阶段还要再对“非快速进入者”进行识别。这不仅会使分析陷入混乱，而且还会增加反垄断分析的成本，降低分析效率。�
三、我国应用供给替代性界定相关市场的条件设计与模式选择�
供给替代性与需求替代性一样，都是约束生产经营者市场势力的重要市场力量。因此，我国反垄断委员会《关于相关市场界定指南》第四条第二款后半句规定，“当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。”第六条第二款规定：“界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。”第八条第二款规定，“从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：其他经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；其他经营者的生产流程和工艺，转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。”第九条第二款规定，“从供给角度界定相关地域市场时，一般考虑的因素包括：其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等。”�
上述规定表明，我国在设定供给替代性的适用条件时采用了概括加列举的体例。一方面借鉴了欧盟适用供给替代性的总括性条件，即只有在供给替代产生类似于需求替代的竞争约束时，才在相关市场界定中考虑供给替代；另一方面又将影响供给替代性的因素进行列举规定。此外，在具体应用模式上，我国采用的是直接模式。但是，我国现行“指南”对供给替代性的适用条件和具体模式的规定，还存在尚待完善的地方。�
（一）进一步明确应用供给替代性界定相关市场的条件�
1.进一步明确应用供给替代性界定相关市场的一般条件�
虽然我国现行“指南”规定应在供给替代产生类似于需求替代的竞争约束时才在界定市场中予以考虑，但是，该指南并没有从可能性、及时性和充分性等角度予以限定，给反垄断机构留下了过大的自由裁量权。为提高现行“指南”的可预见性和确定性，应进一步明确应用供给替代性界定相关市场的一般条件。笔者建议将现行“指南”第四条第二款后半句从第二款中独立出来，单独作为第三款，并增设限定性条件。该第三款可表述为“当供给替代对生产经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。可产生类似于需求替代的竞争约束的供给替代是指面对生产经营者对竞争因素的控制（主要是涨价或控制产出），其他生产经营者可以在一年内无需承担重大沉没成本做出的可以在性质、规模和范围上对在位企业产生与需求替代相似竞争约束力的供给�替代。”��
2.进一步明确影响供给替代性的相关因素及其逻辑关系�
我国现行“指南”第八条第二款、第九条第二款对影响供给替代性的因素进行了列举，但是这种列举存在两个问题：一是列举的因素不全面，这两条仅考虑了现实的供给反应和转产这一潜在供给反应，而对于扩产、新进入这两种潜在供给反应则没有考虑；二是列举的因素显得零乱，逻辑性不强，特别是没有体现供给反应可能性、及时性和充分性之间内在的逻辑关系。比如，第八条第二款规定的“转产的难易程度”、“转产的额外费用和风险”以及“营销渠道”等都属于影响“供给反应可能性”的因素，而“其他经营者的生产流程和工艺”及“转产后所提供商品的市场竞争力”等都是影响“供给反应充分性”的因素，但它们都未按这样的逻辑被组织在一起。笔者以为，可以对第八条第二款做如下修改，即“从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：其他经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据；其他经营者转产、扩产或进入的难易程度，转产、扩产或进入的额外费用和风险等影响供给反应可能性的因素；转产、扩产或进入需要的时间；其他经营者的生产流程和工艺以及转产、扩产或进入后所提供商品的市场竞争力等影响供给反应充分性的因素。”�
（二）确立我国应用供给替代性界定相关市场的间接模式�
按照现行“指南”第四条第二款的规定，我国在应用供给替代性界定相关市场的具体模式上采用的直接模式。这种模式没有考虑到反垄断分析的整体性，人为割裂了相关市场界定、相关市场参与者识别和反竞争效果分析的有机联系。这一点在我国现行“指南”第六条第二款中得到了印证。按照该条款规定，反垄断机构既要在界定相关市场阶段考虑供给替代性，又要在识别相关市场参与者时考虑供给替代性。这势必造成重复劳动，降低分析效率。而按照间接模式，供给替代性只在相关市场参与者识别阶段考虑，并从整体性出发将识别出的“在位的生产销售与‘被告’产品相同的产品或近似替代品的生产经营者”、“快速进入者”纳入相关市场，而将“非快速进入者”作为反竞争效果分析的考量因素，从而克服了直接模式的缺点。�
按照这一逻辑，建议删除第六条第二款关于“界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代”的规定，同时将第三章“界定相关市场的一般方法”改为“界定相关市场的一般方法和步骤”，并在该章第九条之后增补一条作为第十条，即“界定相关市场的一般步骤”，具体可做这样的规定：“界定相关市场一般应遵循以下步骤：（1）确定“被告”生产销售的产品或服务；（2）按需求替代性确定“被告”产品或服务的替代品；（3）识别相关市场参与者，即识别在位的生产经营者、“快速进入者”（指同时满足供给反应可能性、及时性和充分性的生产经营者）和“非快速进入者”；（4）将在位生产经营者及“快速进入者”的市场份额计入按需求替代性界定的相关市场，最终确定相关市场的范围。”
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参考文献：�
[1]U.S. Dep’t of Justice & FTC. Horizontal Merger Guidelines (2010) ［ EB/OL］. available at http://www.ftc.gov/opa/2010/08/hmg.shtm.�
[2]EC.Notice on the Definition of Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law［EB/OL］. http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26073_en.htm.�
责任编辑：梁宏志
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收稿日期：2012-02-25�
基金项目：国家社会科学基金项目“反垄断法实施中经济理论与方法的应用问题研究”（09XFX018）。�
作者简介：胡甲庆(1969-)男，湖南永州人，法学博士（后），贵州财经学院法学院副教授，研究方向为经济法和反垄断法研究；余 泓�（1976-）�，女，云南昭通人，管理学硕士，贵州财经学院教育管理学院讲师，研究方向为公共政策和反垄断政策。
