【www.zhangdahai.com--其他范文】
余冬生，朱 庆
(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)
有限责任为近代公司法之一大创举，也是现代各国公司种类之主流。有限责任对促进证券市场的运作以及分配企业失败的风险具有积极作用[1]539，客观上也为公司破产实践中的债权人带来更大的风险。在中国的破产实践中，普遍存在的情形是：大量企业在已经事实破产的情形下，即已发生资不抵债但尚未进入破产阶段，仍然拖延债务继续经营。若公司得以度过财务困境、扭亏为盈，则此过程对债权人而言，其利益至少在表面上并未遭受损害；
但若于此过程中公司财务状况持续恶化，并最终进入法律所设定的破产程序时，原本充裕的公司资产必然已消耗殆尽，导致债权人受偿份额大幅萎缩甚至无法获得清偿。由于有限责任的存在，债权人也无法通过起诉公司的股东来获得差额。[2]1933因此，从债权人角度而言，有限责任构成其债权完全受偿的最大障碍。有限责任对股东虽无法改变，但对那些明知或应知公司已经事实破产但仍放任公司继续经营的董事，是否应为其经营或监督不周而就公司债务对债权人负责便成为一套可行的解决机制，此种设计实质上也是用以缓和有限责任可能导致之恶果的因应方式之一。[3]81公司因事实破产而可能引发董事责任的设想在域外国家破产立法与司法实践中也得以印证——通过施加董事个人责任的威慑，令其在公司事实破产情形下及时采取措施，以防公司财务状况进一步恶化，从而最大限度地维护债权人权益。
然而，我国《企业破产法》《公司法》《民法典》均缺乏相关规定，无法为债权人提供权利基础与规范来源。值得注意的是，学界关于此主题的研究已经有了初步的成果。一方面，对于公司事实破产时董事是否应当对债权人负责，学者们观点大体一致，均肯定了此种情形下董事对债权人的责任，但在论证的路径上又呈百花齐放之态，分别从公司治理架构的转变[4]115、现行实定法的疏漏[5]56、课以董事对债权人责任具有合理性[6]96等不同视角展开。另一方面，关于董事责任机制的模式选择，已有研究均不同程度地强调我国应当引进破产申请制度[7]71或不当交易制度[8]20。总体而言，尽管既有研究成果关于公司事实破产时董事对债权人责任制度的考察已较为详细和深入，但在研究路径上对观点的理论支撑、域外法的细致考察与对比分析以及我国法的本土化制度构建等方面仍然缺乏必要关注。基于此，本文立足于现有研究，拟以公司事实破产为切入点，探讨董事对公司债权人之责任，以此反哺实践之需求，并试图进一步从理论与制度上构造该责任，以期完善我国董事责任的理论体系与制度规范。
(一)缺乏公司事实破产时董事对债权人责任的特别规定
有关董事对公司债权人负个人责任的规定，在《企业破产法》上似乎未见其踪。本法第125条第1款规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。(1)《企业破产法》第6条规定：人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。该条与第125条相呼应，均追究的是董事导致公司破产的责任。一些企业的经营管理人员违反忠实义务、勤勉尽责义务，造成企业破产，应当依法承担民事责任。这里所讲的企业经营管理人员，指的是企业董事、经理、监事等主要负责人。有学者认为本款责任对象范围不仅包括股东等投资人，还应当包括债权人在内。[9]87这显然是对本规定的错误理解。本款立法旨趣与《公司法》第147条、第148条规定的董事等对公司负有忠实和勤勉义务一脉相承。[10]392董事承担忠实和勤勉义务的对象是公司，违反该义务致使公司破产自然也应是对公司承担责任。而且，本款规定是针对导致公司破产的责任，不包括公司已事实破产情形下不当经营、减损公司财产致债权人损害的行为责任。此外，《企业破产法》第128条规定，债务人有可撤销行为(第31条、第32条)和无效行为(第33条)，损害债权人利益的，法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。(2)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第18条规定：管理人代表债务人依据企业破产法第一百二十八条的规定，以债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失，造成债务人财产损失为由提起诉讼，主张上述责任人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。本条旨在对债务人的法定代表人和其他直接责任人员未尽忠实勤勉义务导致债务人财产不当减少的赔偿责任作出规定。《企业破产法》第128条规定了此种民事责任，但未明确有权主张损害赔偿的主体、所获赔偿归属于哪部分财产权益。因此，本条司法解释重点解决这两个问题，使《企业破产法》的规定更具可操作性，更有利于维护全体债权人的利益。当“法定代表人”“其他直接责任人员”为董事时，该条也可适用于董事对债权人的责任，但本条涵摄范围有限，仅针对特定的破产无效行为(如隐匿/转移财产、虚构/承认不真实债务)和可撤销行为(如无偿转让财产等)，无法全部涵盖公司事实破产后董事放任公司经营亏损不当扩大的一般行为。[11]101所以，当前破产法规范仍然无法为公司事实破产时董事对债权人责任提供规制路径和方法。
(二)缺乏董事对第三人责任的一般规定
董事在执行公司职务时是公司机关成员，其个人身份为法人身份所吸收，不具有独立人格，致他人损害时，该损害行为主体是公司，公司该负责任，原则上董事不负责任。公司系以营利为目的，依照公司法设立、登记、组织和运营之营利法人。公司既为法人，则其本身为权利主体而有权利能力，能够独立从事市场经济活动。但与自然人不同的是，公司非自然实体，其对外行为时须由其代表机关代表。公司代表机关在其权限范围内，代表公司与第三人所发生之行为，在法律上被视为公司本身行为，法律效果当然归属于公司。[12]279基于此，《民法典》总则编第62条第1款规定：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。据此，董事因执行职务造成他人损害时，并无对外承担个人责任的空间。
现行公司法文本确立了董事仅对公司而非股东负有信义义务，这种单一性的董事义务特征，使得董事执行职务时因违反义务给公司造成损失，有权提起诉讼的只能是公司。[13]140(3)这也是《公司法》第151条规定股东提起代表诉讼须先穷尽公司内部救济的原理所在。为有效规范董事行为，《公司法》设定了董事对公司负有责任的四种类型，即违反关联交易责任(第21条)、违反决议责任(第112条第3款)、违反忠实勤勉义务责任(第147条、第148条)以及违反法令、章程责任(第149条)。但上述条文均规定的是董事对公司负赔偿责任，我国公司法上为公司外主体提供救济途径并不多见，《公司法》第152条是公司外主体得以直接主张的唯一条文，即董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。(4)《公司法》第152条是关于股东直接诉讼的规定。然而，股东在公司法中具有特殊法律地位，其作为公司决策机关股东会的构成人员，从某种意义而言，仍未跳脱公司的整体概念范畴。除上述规范外，《公司法》中再无董事对第三人责任规定。
规范证券发行和交易行为的《证券法》第85条规定了董事对投资者的个人责任，即当发行人违反信息披露义务时，董事应与发行人就投资者损失承担连带赔偿责任。本条对董事责任的规定适用的是过错推定原则，如果董事能够举证其自身不存在过错即可免责。但该条适用范围有限，仅是针对投资者利益保护和证券市场稳定而作出的特别安排，无法适用除此之外的其他情形。由此可见，在我国现有法律规范制度下，虽存在有董事对公司外主体责任之个别规定，但这也是出于特定主体利益维护之需要而制定，我国既缺乏董事对第三人责任的概括性规定，也缺少董事对债权人责任的一般规则。[14]231
(三)《民法典》侵权责任编无法为公司债权人提供规范来源
在公司已处于资不抵债的事实破产状态时，仍然放任公司继续经营，导致公司财务状况进一步恶化，公司债权人的受偿比例被不当减少，甚至完全得不到清偿。债权人的债权因而遭受损害。
债权能否作为侵权责任法的保护客体，在《民法典》颁行之前一直备受争议。已废止的《侵权责任法》第2条第2款列举了18种民事权益，但未包括债权在内，司法实践在处理债权能否作为“民事权益”受到保护也存在分歧。《民法典》侵权责任编沿用原侵权责任法“民事权益”为保护客体，根据《民法典》第118条规定，债权被明确认定为民事权利，显然，债权作为民事权益受到侵权责任编保护，应自无疑问。第三人侵害债权作为一种纯粹经济损失应当给予赔偿，但在适用条件上却受到严格限制，主观上须以第三人故意为要件，即所谓恶意侵害债权。[15]55董事在公司事实破产且明显丧失生存前景的状况下，仍使公司继续经营，虽然客观上造成了公司债权人利益受损，但在主观上却难以认定董事具有损害债权人债权的故意。事实上，董事往往因股东或其自身利益的不当激励才会作出这样的行为安排，而非基于损害债权的故意。公司的继续存续会保有董事的职位与薪金，其当然缺乏及时主动申请破产的动力。特别是当公司股东出任董事时，更会出现为了股东利益而不当拖延债务继续经营的可能。因此，即便董事在公司事实破产后仍继续经营，致使公司财务状况不断恶化，进而导致债权人受偿份额不当减损，债权人也无法依据《民法典》第118条、第1164条和第1165条追究董事的个人责任。
当下包括澳大利亚和英国在内的许多普通法司法管辖区的法院均普遍接受，公司的董事对其公司负有信托责任，当公司实际上已经资不抵债时应优先考虑债权人的利益，而非股东的利益。[16]656多年来，各个司法管辖区的法院也逐渐承认，当公司没有实际破产但接近于实际破产，或处于破产危险中时，董事对公司负有考虑公司债权人及其股东利益的受信义务。(5)Nicholson v. Permakraft(NZ)Ltd，1 NZLR 242(1985)；
Sycotex Pty Ltd v. Baseler，122 ALR 531(1994)；
Gwyer ,2 BCLC 153(2003).在 Credit Lyonnais Bank Nederland NV v. Pathe Communications Corporation案中，特拉华州衡平法院的大法官 Allen 裁定：“至少当一家公司在破产边缘运营时，董事会不仅是剩余风险承担者(股东)的代理人，而且其对于整个公司负有义务，包括公司债权人在内。”(6)Civil Action No 12150, WL 277613(1991).将债权人利益与股东利益一并考虑或取代股东利益的原因在于，如果公司资不抵债，公司的利益实际上只是现有债权人的利益。此时，股东不再是公司剩余价值的所有者，因为他们已经被债权人取代了。因此，董事实际上是在利用债权人的资金继续经营，这意味着债权人可能会被视为公司的主要利益相关者。由此引发的问题是：董事与债权人之间的关系是否应被理解为代理人对委托人所负的信义义务关系。(7)如果认为董事对公司债权人负有信义义务，则为直接责任论点；
反之，如果认为董事仅对公司负有责任，仅在某些情况下考虑债权人的利益，则为间接责任论点。如果是，是否应赋予债权人委托人的地位，而董事(作为代理人)对其是否负有受托责任？
(一)董事何以对公司债权人负有责任
关于董事是否应对公司债权人负责这一议题，存在两种截然不同的立场。激进学派基于公平的角度出发，支持董事对债权人负有与公司法理论相关的信义义务。[17]307然而，“公平”概念本身却是抽象的、模糊的和不确定的，无法提供强有力的解释力和说服力。相比之下，法经济学派基于契约自由的立场——这种立场假定个人应该能够制定他们认为合适的任何契约，认为董事和公司债权人之间不会出现信托责任问题，因为债权人受到他们与债务人公司自由签订的合同的充分保护。[18]169这一分析方法同样忽略了没有任何合同的保护是充分且完整的这一事实。(8)公司债权人来源复杂，包括雇员、往来厂商、银行以及其他非自愿性债权人等，固然部分债权人有合同担保条款的保障，但也并非全部。因此，有学者试图从不完全契约的经济学角度来解决董事何以对债权人负责任的问题。
不完全契约的概念在经济学中已得到承认。不完全契约的经济学观点基于这样一个事实：人的思想是一种稀缺资源，因此，大脑无法收集、处理和理解无限量的信息。[19]91人类思维的局限性可能表现为两种形式：当事人的认知局限性和当事人之间的信息不对称。换言之，缔约双方无法完美地预见未来，尽管有些人可能比其他人更了解某些事情。由于这些问题，缔约双方无法在契约中为每一种可能性作出完整的规定，因此，所有的契约都是不完整的。正因如此，更有效的做法是制定协议的主要部分，而让一些非具体问题通过其他方式解决。契约是不完整的这一事实意味着契约提供的保护是不充分的。William Bratton Jr教授同样认为：“债券持有人保护性合约永远不可能保护所有债券持有人的预期。”[20]667换句话说，合同情境可能无法满足合同意图的合理预期。
如果契约中存在太多的空白致使风险过大，契约当事人不能在可接受的程度上完成契约，那么，各方将放弃某些契约并放弃某些经济活动，如股权投资或企业贷款。此情此况下，不完全的契约问题如果严重且没有其他手段和机制加以解决，就可能导致严重的投资不足，并对经济活动构成实质性障碍，这反过来会阻碍经济增长，不利于财富创造和社会福祉。因此，需要额外的机制来增强这些合同的可行性或完成这些合同。基于此，著名金融经济学家Michael Jensen教授指出，对董事施加法律责任可以作为一种额外机制，至少可以部分地克服合同和其他公司治理条款的不足。[21]831换句话说，法律责任可以作为一种附加手段来完善公司与董事之间的不完全契约。而信义义务就是作为一种法律责任施加于董事，以完成委托人和代理人之间的不完全合同。
债权人显然和其他人一样，无法事先预见所有的突发事件。具体而言，债权人与公司间的合同条款在解决债务人公司发现自己处于不可预见的意外情况(如陷入事实破产)可能会产生的机会主义方面可能不完整。[22]162(9)有学者将债务人机会主义区分为股东机会主义和董事机会主义。债权人作为固定索偿人，如果公司经营状况良好，利润丰厚，不会与股东分享公司的上行收益；
但如果公司陷入事实破产困境，公司有时可能会选择直接牺牲债权人的利益，实行冒险投资行为，希望实现更高的回报，这被称为资产替代问题。[23]117另一方面，债权人的债权地位优于股东，其债权必须先于股东的债权得到满足。因此，股东将避免投资某些具有正净现值的项目，因为这些项目产生的净现值虽然为正值，但不会产生足够的收益给股东，这被称为怠于投资问题。[24]765(10)有学者称之为投资不足问题，笔者认为，在本文研究对象下将其称为怠于投资行为，更能准确表征股东机会主义行为。资产替代和怠于投资问题均源于风险债务人企业与债权人之间的利益冲突，这可能对债务人企业中的债权人不利。资产替代问题更为严重，因为它等同于用债权人的资金为公司的利益押注风险项目。怠于投资的问题虽然是一种消极行为，但也很严重，因为仅仅因为股东无法分享收益而放弃正净现值项目会消极降低债务的整体清偿比例。
上述分析表明，在公司发生事实破产的情况下，债权人利益与债务人公司利益会发生冲突，[25]291(11)有学者进一步指出，这种冲突的来源有四个方面：决策采用的风险水平；
收回最大投资的竞赛；
清算公司还是继续经营公司的决定；
冒险进入新项目和进行新的投资的决定。合同和其他支持性条款(12)有人可能争辩认为，可基于市场条款(例如更高的风险溢价)来事前解决其中的一些问题，但需要指出的是，市场只能根据公司的事前信用评级来设定利率和风险溢价，如果公司因承担高风险项目或放弃净现值为正的项目而在事后承担过度风险，则信用评级的调整通常不会追溯影响现有债权人的合同条款；
而且，在债务人公司有限财产的限制下，再高的风险溢价也无适用余地。可能无法保护债权人免受债务人公司机会主义的侵害。因此，如果债务人企业机会主义严重且得不到解决，可能会导致整个社会营商环境欠佳、总体投资不足，这既不公平也不高效。正是在这种情况下，出于经济原因，可能需要以某种形式的董事对债权人的责任作为法律回应。
(二)商法诚信义务的检讨
其中一种法律回应已存在于美国，即商法中的诚信义务。在某些司法管辖区，适用于借贷关系的商法诚信义务被解释为针对不完全合同造成的机会主义自由裁量权问题的商法回应。商法中的诚信义务起源于英美法系的公平原则，植根于美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code，以下简称UCC)。UCC的目的是“在特定情况下以公平合理的方式解释协议”[26]1335。此外，根据UCC，诚信的概念有效地适用于任何债权人—债务人关系。在借贷关系(债券持有人和公司之间)背景下，诚信义务被描述为：“在无法事先考虑到的情况下，应防止机会主义行为，如果隐含的行为规则源自行业内广泛的交易过程或特定当事人之间的特定交易过程，则应承认这些隐含的行为规则。”[27]647
因此，我们有理由认为，诚信义务如果按照解释来执行，可以防止董事对债权人采取机会主义行为：董事不必积极为债权人的利益服务，但他们必须避免在交易中损害债权人的利益。因为它不是一项积极的义务，诚信义务并未强制董事对债权人承担全面的受托责任，后者往往要求董事积极服务并促进债权人的利益。商法中的诚信义务虽然大大有助于公司履行对债权人的义务，然而，在公司事实破产的情况下董事却无法履行这一义务，原因在于董事对公司负有受信义务。当公司利益与债权人利益发生冲突时，董事必须维护公司利益。在这种情况下，董事要么不得不违反对债权人的诚信义务，要么故意忽视对公司的受信义务。他们无法同时履行这两项义务，即使债权人有理由期待董事代表债务人公司采取诚信行为。[28]385因此，结果是诚信义务仍然不能阻止债务人公司机会主义行为。
(三)董事对公司债权人或有信义义务的引入
从实在法的角度来看，董事责任只对公司承担，而不对债权人承担。在任何情况下，多数债权人都没有足够的权力要求合同关系最基本要求以外的任何东西。从不完全契约的角度而言，前述分析表明，合同和其他配套条款(包括商法中的有限诚信义务)实际上是相当完整的，因为它们在大多数情况下为许多债权人提供了合理的保护。然而，当债权人的利益与债务人公司的利益，于公司事实破产时发生直接冲突的情况下，这些规定可能不足以保护债权人。由于现有的合同条款和其他条款可能不足以防止股东/董事对债权人的机会主义行为，因此以对债权人的某些受信义务的形式施加法律责任，如果董事违反义务，将向债权人提供事后赔偿，从公平和效率两方面看，都值得认真考虑。[22]166
对董事施加法律责任的目的应该仅限于，在公司已事实破产的情况下，防止股东/董事机会主义行为导致本已不足的公司财产进一步减损的风险。关键是当且仅当两个群体发生直接冲突时，董事才能平衡公司的利益和债权人的利益。但是，董事始终为公司利益服务的受托义务是一个无法避开的困难根源。有学者认为，一种理论上的解决方案是取消董事对公司的受信义务。但这是不明智的，因为它会使董事与公司之间的合同不完整，无法满足公司的合理期望，可能进而导致股权投资整体减少，让公司对董事机会主义持放任态度既不公平也不高效。一个更可行的解决方案是通过对债权人引入有限形式的义务来修改当前董事的信义义务形式，即将受信义务扩展到债权人。[29]607(13)董事对债权人受信义务的设置有效解决了资产替代和怠于投资的问题。也有少部分学者反对将信义义务扩展至债权人。一般而言，董事只对公司负有义务，这意味着董事的职责就是追求公司利润最大化，因为公司本身的目标就是追求利益。在公司正常经营时，公司利益最大化与股东利益最大化是一致的，公司利益最大化实际上体现为股东利益最大化。原因在于公司只是股东的一种投资工具，并希望利用公司这一投资工具获取其投资回报。[30]413某种程度上来说，董事对公司的信义义务也就是对股东的义务。从根本上来讲，公司是股东的公司，股东总是风险的最大承担者，所以董事的决策应最符合他们的利益。然而，当公司处于事实破产状态时，这一关系发生了实质性变化，股东利益与公司利益的最大化发生了分离，剩余财产求索权人也由股东替换为债权人。(14)当公司处于事实破产状况时，股东极可能实施冒险投资行为，如果公司资产进一步恶化，损害的只是债权人的利益，而非股东利益；
相反，超过债务的任何资产增加只能是有利于股东。此外，在这种情况下，董事事实上成为剩余风险承担者(债权人)的代理人。此情此况下，易滋生股东/董事对债权人的机会主义行为。换言之，债权人可能会因为潜在的利益冲突而蒙受损失，这些利益冲突涉及债务人公司中追求私利的股东和追求私利的董事。因此，课以董事在公司事实破产时对债权人的信义义务必要且正当，在调和二者之间利益关系的同时，也能保障董事忠实勤勉履职、避免投机性选择，以最大限度地提高债权人的受偿份额。值得注意的是，虽然董事对公司的受信义务是一项持续性义务，但董事对债权人的受信义务是或有的，仅限于债务人公司陷入事实破产的情况。在这些情况之外，债权人受到合同和市场条款的保护。
在阐明董事对债权人责任的理论基础之后，紧接着需要思考的问题是，应当如何具体规范董事行为。世界各国和地区基于政策角度、价值观念、文化偏好以及法律传统的不同，形成了各不相同的处理公司事实破产时董事对债权人责任的规制模式。其中，以英国法上的不当交易制度和德国法上的强制申请宣告破产制度最为典型。
(一)英国的不当交易制度
不当交易系英国20世纪80年代中期基于对诈欺交易制度的改革而作出的新规定。依据诈欺交易的规定，申请权人必须证明行为人主观上确实为不诚实及道德上具有可非难性，方能请求董事承担民事责任，这显然是民刑责任构成要件不分的结果。[31]192-194因此，立法者在破产法改革委员会建议的基础上另辟蹊径，创设出不当交易的概念，1986年《破产法》(15)英国1986年《破产法》自1986年12月29日起实施至今，仍为现行有效的法律。第214条规范不当交易的民事责任，即当公司处于事实破产或破产边缘时，如果董事知道或应当知道公司已不存在避免破产清算的合理可能，仍放任公司继续经营，则在公司解散清算过程中，法院可依据破产管理人的申请，命其对公司资产(16)条文虽称对公司资产支付，然而此用语只是用以方便计算赔偿的范围(否则欠缺其他参照标准，董事赔偿责任上限为自不当交易发生时起至公司停止经营时止，公司净资产减少的差额)。最终，破产管理人取得这笔支付，仍将其分配给无担保债权人。支付适当的数额。不当交易可被定性为是对公司行为的一种控制规范，具体而言，借由不当交易规范，实质上要求董事在公司处于事实破产时应尽更高程度的监控义务，应做更积极行为以避免公司财务状况持续恶化。换言之，该规范意不在处罚董事因经营不善导致公司陷入事实破产之窘境，[32]531-532而是针对当公司面临事实破产时，董事应为一定之积极行为。
在理解和把握不当交易制度时，应当注意以下几个方面：首先，不当交易规范的主体是公司董事，至于董事的范围可从董事种类与担任时期两方面分别考察。依《破产法》第214条第7款，“本条所称董事包括影子董事”。所谓影子董事，英国《公司法》定义为“公司董事习惯于按照其指示行事的人”(17)对影子董事的界定，见于英国2006年《公司法》第250条第1款。。在Secretary of State v. Deverell (以下简称 Deverell )案之前，隐藏在幕后对董事会具有控制力与支配力为认定影子董事的标准，然而在 Deverell 案之后，此标准发生了变化，绝对支配力已非必要，而改以影子董事应对公司有相当程度指导，且该指导对董事会执行公司业务确实有真实影响即可。[33]290-293此外，董事职位为开放性场域，公司在存续过程中的不同时期会存在不同董事。因此，公司破产宣告时的董事未必是行为时的董事，反之亦然。故不当交易所规范的董事系指知道或应当知道公司已无合理可能避免破产清算之人，不以现任董事为必要。
其次，主张董事责任的申请权人为破产管理人，债权人并不享有此请求权。这一点与其他采用类似制度的国家显有不同，新西兰、爱尔兰、新加坡等国均赋予债权人以申请权。澳大利亚对于债权人申请则有前置程序要求，即债权人提起前应先取得破产管理人的同意(《公司法》第588R条)，或者于解散清算开始6个月后通知破产管理人其有意提起申请，并要求破产管理人须于三个月内同意其行使申请或回复反对提出申请的理由。三个月内若破产管理人不予同意，债权人经法院准许后径行提出申请，并将管理人反对提出申请的理由一并报送法院(《公司法》第588T条)。此外，条文虽规定董事应对公司资产支付适当的数额，但公司却并非权利主体，主要目的在于避免董事所支付的赔偿与公司资产混淆不清，进而成为全体债权人分配之标的。接踵而至的问题是，为何该赔偿不应为全体债权人所共享？判例法认为，董事支付的赔偿仅为保障无担保权人的利益。(18)Re Oasis Merchandising Services Ltd，Ch. 170(1998).换言之，当董事知道或应当知道公司处于事实破产且无挽救可能时，固然应以全体债权人利益为依归，然而，事实上债权人来源复杂。当董事违反不当交易义务时，利益受损最大者当为无担保权人。因此，英国法将该申请权赋予破产管理人，由其以自己名义主张并受领后分配给无担保权人，此亦即限缩申请权人范围之目的。
再次，若破产管理人欲主张董事构成不当交易，须公司已进入破产清算程序。在英国，公司解散方式因解散时公司是否处于破产状态而有所不同。若公司资产大于负债，则以股东会决议方式解散；
但若公司处于破产状态，则有三种解散模式：债权人决议解散(自愿解散)；
法院因公司、董事或债权人申请裁定公司解散(强制解散)；
重整程序转为解散。不论基于何种原因，对于终止公司存续事宜，均置于破产法规中。因此，解散清算可分为破产清算和非破产清算，而各有不同解散方式。《破产法》第214条以公司进入破产清算程序为不当交易之前提要件，即表明破产管理人向董事行使申请权时，公司解散清算必须处于破产状态。
最后，行为人主观上应为知道或应当知道公司已无挽救可能。不当交易不以处罚故意为必要，还包括董事应知但因过失而不知的情形。《破产法》第214条第4款对过失的判定兼采主观与客观双层标准，即董事应尽与其执行相同功能之人基于可被合理期待之一般知识、技能与经验的注意义务，(19)为论述方便，本文对注意义务和勤勉义务不作区分。也应尽其个人具备之知识、技能与经验的注意义务。此二者注意义务均应履行，当董事个人知识、技能与经验较一般人更高时，不能以已尽善良管理人之注意义务为由免责；
反之，当董事个人注意能力低于一般人时，仍应尽善良管理人之注意义务。[34]512此设计含有提升董事能力的价值导向。另外，董事自何时起处于知道或应当知道状态，在认定上也相当不易。这一证明不仅关涉董事主观上是否具有可归责性，客观上也影响到董事向公司资产支付赔偿的数额。如果时间确定过早，很可能无法以当时公司所处状况判定董事知道或应当知道；
若时间确定过晚，则董事赔偿数额必然大幅减少。因此，如何在此二者间取得平衡，是破产管理人所应审慎考量的重点。对此，实务中也形成了一些共识，例如董事不得以公司仍持续获得银行贷款为由，主张自己主观上不可能知道或应当知道，这是因为银行提供贷款很可能是在信息不对称的情形下作出的错误判断。(20)Rubin v. Gunner ,B.C.C. 684(2004).
值得注意的是，《破产法》第214条第3款也规定了不当交易的抗辩事由，即如果董事能够证明其已采取每一措施意图将债权人损害降至最低，则可免于责任。“每一措施”对董事而言，本已过于严苛。问题是董事应采取何种行为方能符合抗辩事由，立即申请破产清算？寻求专业人士建议？甚至辞职？没有任何措施是绝对安全的，最后均得由法院依据彼时整体情况作出判断。首先，立即申请破产清算并非安全选项。英国拒绝采用大陆法系的强制申请宣告破产制度，即已表明其不认同破产清算对债权人必定有利的观点。因此，如果公司有重生可能，但董事却选择破产清算，最后极可能被认定为不当交易。[35]117其次，辞职一走了之也非良策。如果董事认为公司已经无法避免破产，则应向其他董事表明应为一定行为，以将债权人利益损害降至最低。但事实上其他董事可能并不认同该董事的判断，或即使认同，也不一定接受该董事提出的建议，此时该董事陷入两难。若继续留任，未来可能因违反不当交易而须担责；
但若辞职，也未必已尽其应采取每一措施以降低损害之义务，最终仍可能负有责任。此时，该董事除非已穷尽其他可能，(21)例如董事认为公司已经无法避免破产，但其他董事置之不理，此时若在董事会上再为表达并经会议记录，其辞职应属已尽一切义务。否则应继续留任，苦口婆心规劝其他董事，并将这些事实留下书面证明，以留作未来抗辩。[33]343笔者认为，寻求专业人士建议或许对董事而言属于较为妥当选择。当公司处于事实破产时，若能向专业人士(会计师等)咨询，并以此作为事后决策参考的依据，较能说明其已采取每一措施以减轻债权人的损害。当然，有时专业人士虽未作出警示，但依据当时环境尚有其他事实足以令董事发现情势不对，董事仍无法免责。(22)Re Brian D Pierson ，B.C.C. 26(1999).
(二)德国的强制申请宣告破产制度
德国法上，关于强制申请宣告破产制度规定在德国《破产法》第15a条。第1款规定：在法人支付不能或债务超过时，法人代表机关的成员或清算人应无过错地、毫不迟延地，最迟在此情形出现起3周内，提出破产申请。第3款规定：若有限责任公司的代表机关丧失，则每位股东，若股份有限公司的代表机关丧失，则每位监事会成员，应负担上述申请破产义务，除非其不了解法人支付不能或债务超过的状态。第4款规定：违反上述申请义务，未提出、未正确提出或未及时提出破产申请，则处以3年以下有期徒刑或罚金。第5款规定：过失违反前款义务，处以1年以下有期徒刑或罚金。
董事作为公司代表机关的成员，自应负有强制申请破产的义务。若董事违反此义务，除需承担上述刑事责任外，还将构成德国《民法典》第832条第2款所称的因“违反保护性法律”而产生的侵权行为，即德国《破产法》第15a条所保护的债权人可以对董事提起侵权损害赔偿诉讼。[14]233此外，德国《民法典》第42条第2款亦明确规定，在法人支付不能或债务超过时，董事会应申请启动破产程序。逾期申请的，有过错的董事会成员对由此造成的损失向债权人负责；
董事有数人的，作为连带债务人承担责任。从条文字面解释来看，或许存在一种情形，即如果公司是否申请破产，对债权人受偿份额已无影响，则董事未申请法院宣告破产，并未增加债权人的损失，此时董事自不应承担赔偿责任。但事实上，除非公司突发意外事件，否则公司财务恶化应该是一个渐变过程，在此过程中，董事随时可以处理及应对，很难想象即使董事毫不迟延地申请破产，债权人也无法改变受偿结果。可见，将迟延申请破产的风险交由董事承担，在效果上能使债权人利益保护真正落到实处。
董事若构成迟延申请破产责任，须主观上具有过失。所谓过失，从条文规定来看，系应申请破产而未申请。因此，董事明知道存在破产事由却不申请自当是题中应有之义。可见，强制申请宣告破产制度意不在处罚董事因经营不善导致公司破产，而是追究其应申请而未申请导致公司财务状况恶化，扩大债权人损失的不当行为。董事作为公司业务执行机关的成员，现因其过失不知公司已经陷入事实破产困境，而仍然继续经营，不断增加新的债务及损耗公司资产，导致债权人受偿份额降低甚至不能获得清偿，自应当承担赔偿责任。因此，过失应当指应知而不知的情形。[3]122
在侵权赔偿范围上，德国法还将债权人进一步区分为新债权人与旧债权人，并给予不同程度保护。新旧债权人划分的时间点是公司出现支付不能时(最迟在支付不能情形出现起3周内)，在该点之前发生债务并且不享有别除权的是旧债权人，在该点之后发生债务的是新债权人。(23)新债权人仅限于合同之债债权人，侵权之债、不当得利之债以及劳动之债等债权人，即使在应申请破产之后获得债权，也应作为旧债权人。在破产清算中，新旧债权人向董事请求损害赔偿的比例是不同的，对于旧债权人，以董事迟延申请破产而导致债权损失的扩大部分为限。例如，在应该及时提出破产申请时，债权人的受偿比例是60%，但由于董事迟延申请破产，导致最终的受偿比例仅为5%，则董事应对55%的未获清偿部分承担赔偿责任。而对新债权人的赔偿，则是其全部损失，这主要是因为如果董事及时申请破产，则新债权人将不会与债务人公司进行任何交易，进而不会遭受债权不能实现的损失。[36]116如在前述示例中，如果债权人是新债权人，董事则应承担新债权人全部损失，而非95%比例的赔偿，这是因为根据德国判例，新债权人主张时并不扣除从破产程序中可能获得的清偿份额。(24)BGHZ 171,46(54f.).
在请求权主体方面，与英国不当交易将申请权赋予破产管理人不同的是，德国根据新旧债权人的不同将请求权分别赋予不同主体。德国《破产法》第92条规定，因属于破产财产的资产在破产程序启动前后减少，使债权人整体受到损害的，只能由破产管理人在破产程序中主张损害赔偿。因此，对于旧债权人来说，只要破产程序继续进行，其便丧失自己主张损害赔偿的权利，[37]161只能交由破产管理人统一主张，除非因欠缺财产而被拒绝启动破产程序时，才保有单独请求权。新债权人的损失并非来自于公司破产财产的减少而共同遭受的损失，而是因董事迟延申请破产而签订了本不该签订的合同，属于“个人损失”。因此，应由新债权人在破产程序之外依据诉讼法的一般规则单独主张损害赔偿，德国《破产法》第92条并不适用。[14]237
(三)对我国的启示
通过上述对英国不当交易制度和德国强制申请宣告破产制度的分析与阐明，我们至少可以获取以下几个方面的启示：
首先，应当课以董事在公司事实破产时特定的义务与责任。当公司发生破产危机，董事自利行为的不当激励极易诱发其拖延公司债务继续经营，导致债权人的债权面临更大的风险。通过设定董事在公司这一特殊状态下的特定义务与责任，可以有效的管控董事机会主义倾向，尽可能地为债权人留存充足的偿债资产。然而，聚焦于具体制度的规范设计层面，英德两国存在显著不同：前者没有明确规定董事在面临公司财务困境时应当采取的具体措施，而是给予其较大的经营自主权，但负有禁止不当交易的义务；
后者则要求董事在限定期限内提出破产申请，而不允许董事在公司处于事实破产状态时作出继续经营的决定。倘若违反上述法定义务，造成债权人利益减损，均应承担相应的损害赔偿责任。
其次，在董事责任的主观要件设定方面，不以处罚故意为必要，还应当包括董事应知而不知的情形。如果一个人承担的角色的行为涉及对他人造成伤害的风险，他/她就有责任谨慎地履行该角色，如果不这样做，就会受到指责。在现代公司法和治理实践中，董事扮演的角色是尽善良管理人之义务管理公司业务、监督公司经营状况，特别是在公司陷入事实破产时更需如此。如果董事已明知或应知而不知公司处于事实破产，却仍继续开展经营活动，不仅会造成公司财产的持续减损而影响偿债能力，也会导致新加入公司债务的第三人承担不必要的风险。因此，在构建董事责任的主观方面，应不以处罚故意为限，其打击范围也应当包括董事应知却因过失而不知的情形在内。
最后，董事是否享有抗辩权与其义务内容的确定性与否紧密关联。德国强制申请宣告破产制度下的董事义务内容具体而明确，当公司处于事实破产时，董事应在一定期限内立即地、毫不迟延地停止公司继续营业，并申请宣告破产避免债权人损害的扩大。如果超过法定期限未申请破产，董事便负有不可推卸的赔偿责任，而无任何可抗辩理由。与之相反，英国不当交易制度则抽象而灵活，根本上不认同申请宣告破产是公司面临破产危机时的唯一解决方式，而主张应由董事就公司实际情况作通盘考虑后采取最有利于债权人的措施。一旦破产管理人证明公司已无恢复可能，董事仍在进行不当交易时，董事可以举证证明其已采取每一措施以试图降低债权人可能遭受的损害作为抗辩事由，这也是董事唯一的免责凭据。
(一)明定公司事实破产期间董事破产申请义务
确立公司事实破产期间董事的义务和董事对债权人的责任追究机制的主要目的，在于追回因董事行为而造成的债权人的损失。[11]106我国实践中不乏存在公司在陷入破产状态下，仍然拖延债务继续经营的现象。这一现象与我国企业经济形态紧密相关。在我国，企业里绝大部分是中小企业，其董事本身也是股东，往往对公司倾入大量心血，当公司确实出现破产条件时，明知道公司已无恢复可能，但董事仍希望尽最大努力挽救而不愿申请破产，结果造成公司财产的持续减损和债权人受偿份额的大幅萎缩。此情此况下，确立董事的破产申请义务乃是契合我国经济社会发展现实的选择。另一方面，依据英国法上的不当交易，在公司处于事实破产时，董事并无申请宣告破产的法定义务。换言之，董事继续经营一家破产公司，并不负有任何刑民事责任。这一制度设计有其特定的社会背景，英国职业经理人劳动力市场相对比较成熟，董事作为其中一员，在经营管理活动中运用自己的专业知识、技能和经验，帮助公司不断向前发展，社会亦尊重并信赖董事的经营决策。因此，即使公司处于破产状态，如果董事有合理地理由相信其所采取的措施能使公司摆脱财务困境，亦允许其继续经营。然而，此种完全交由董事自由裁量的规制模式恐不能贴合当下中国现实实践之需求。
在课予董事破产申请义务的同时，还应当附加义务履行的期限。德国法上将此期限设置为最长不超过3周。3周的期限始于破产条件出现的时点，即以董事客观上应当知道而非主观上察觉的时点为准。[38]470换言之，若董事因过失而未知晓破产条件的出现，也不能阻止3周期限的起算。事实上，董事作为最熟悉公司经济状况的人，理应在破产条件出现的第一时间知晓此情况。而且，3周的期限并非程序法意义上的申请期限，仅仅意味着，3周期限届满时须立即提出申请。只有客观上有合理地理由相信，支付不能的破产状况能在3周内被消除，才允许在3周期限届满时提出申请，否则必须在3周期限内毫不迟延地申请破产。[14]239此期限内，董事可以通过咨询重组顾问、债务谈判等手段消除破产危机，缓解公司财务困境。3周期限的性质属于除斥期间，即使董事于此期间内作出了挽救企业的努力，也不能延长这一期限。笔者认为，未来我国立法时将此期限规定为30日较为妥适，理由有二：(1)30日的期限足以让一个勤勉的董事在公司出现破产条件时就开始研究对策并做出恢复的努力，也不至于因期限过长贻误申请破产的时机。(2)以具体的天数作为计算期限单位，符合我国立法惯例，例如在 《公司法》中，其他股东应自收到股权转让书面通知之日起30日内给予答复；
股份有限公司发起人应当自股款缴足之日起30日内召开公司创立大会，等等；
《企业破产法》中也多处出现15日、30日的规定。
(二)确立董事违反破产申请义务的法律责任
在明定董事破产申请义务的同时，还应当相应的规定其对债权人的损害赔偿责任。德国《破产法》第15a条虽未规定违反破产申请义务的赔偿责任，但《民法典》第42条第2款却提供了规范指引。然而，我国《民法典》侵权责任编并无与此相对应的规范，所以，如果仅规定了董事的破产申请义务，则仍然欠缺法律责任条款，无法使法律真正“长出牙齿”。因此，我国不仅要构建董事在公司事实破产状况下的破产申请义务，还应当规定违反义务的责任后果，即逾期申请破产应就由此导致债权人的损失扩大部分，向债权人承担连带赔偿责任，以使其构成一个完整的请求权基础。
此外，与确立董事责任密切相关的问题是，董事申请破产的义务和责任问题究竟是由公司法调整还是由破产法调整。对此，不同国家存在不同的立法安排。笔者认为，基于被追究的董事行为发生在企业事实破产期间以及建构董事责任的制度目的这两个方面的综合考虑，将此义务与责任规定在《企业破产法》中较为适宜。我国《企业破产法》第7条第1款规定了债务人有申请破产的权利，如果在其后将具体的代表债务人提出破产申请的代理权赋予董事，并规定出现破产事由时的强制破产的义务和责任，则会形成债务人破产申请权利义务责任归责的完整有机体系，使法律使用更为简单。[14]236
(三)赋予破产管理人损害赔偿请求权
关于公司事实破产时董事对债权人责任的请求权主体，各国规定不一。德国根据新旧债权人的不同分别确定不同的请求权主体，赋予新债权人以直接诉权，显有弊端。可以预见，如果任何新债权人均有权向有过错的董事请求损害赔偿，则易形成债权人竞相追逐的局面——先获得胜诉判决者尚有利可图，后来者即使最终获得胜诉判决，董事也未必仍有足够财产可供赔偿。此外，允许新债权人向董事请求并单独享有赔偿金，势必引发众多诉讼，而使董事疲于应对。这一机制在公司处于事实破产时，无疑会增加董事压力，甚至可能迫使董事为免于将来受到某些有财力提起诉讼的债权人的追责，而选择将公司财产先对此类债权人予以清偿，形成对弱势债权人不利的情形。[35]128进一步而言，德国区分新旧债权人的做法，殊值我国立法参考借鉴，(25)与德国不同的是，我国对于新债权人应获赔偿的比例不宜一概而论，而应当根据其对债务人公司实际经营状况的认知程度作出差别对待。若新债权人主观上已经认知债务人公司处于事实破产状态，基于风险投资或关联关系等原因仍与其发生交易，对由此产生的债权仍要求董事进行全额赔偿，显然不符合新旧债权人区分的立法初衷。然而，从权利行使主体的角度而言，不论是“共同损失”还是“个人损失”，其均是董事迟延申请破产的同一行为而导致的不同损害结果。因此，依新旧债权人的不同区分不同的请求权主体既不应当也无必要。
我国应以英国法为借鉴，将董事对债权人责任的请求权赋予破产管理人，由其以自己名义主张并受领后分配给无担保债权人。值得注意的是，英国法上的破产管理人系以自己名义主张，因此，破产管理人须先支付相关费用，之后再从公司财产中取回；
若公司财产过少，甚至连垫付的费用均无法取回，无疑大幅降低了破产管理人的主张意愿。为消解破产管理人的隐忧，我国应作出修正，破产管理人为损害赔偿诉讼所支出的费用，是为全体债权人的共同利益所支出的费用，在性质上属于破产费用，应允许从债务人公司财产中随时清偿。
(四)规定董事抗辩事由——商业判断规则
公司事实破产时，董事应当第一时间根据公司业务及财务状况的整体情势判断公司是否存在恢复可能并决定是否继续经营。(26)此举是在借鉴英国法灵活性的基础上，修正德国法确定性有余而灵活性不足的缺陷。由此，推导出以下几种可能情形：(1)有可能恢复，董事继续经营，但如果30日内仍无法消除公司破产条件，须立即申请破产；
(2)有可能恢复，但董事立即申请破产，例如谨小慎微的董事担心继续经营未来会承担责任；
(3)不可能恢复，董事立即申请破产；
(4)不可能恢复，董事仍继续经营。情形(1)(3)是我们期待制度设计达致的应然效果，但情形(2)(4)往往却是公司破产实践中的常态。在拟设计的制度框架下，董事若有情形(4)之行为，应对债权人承担损害赔偿责任，自不待言，然而情形(2)却难以适用。笔者认为，此情形仍具有可归责性。依据信义义务扩张理论，董事在公司破产状态下应以维护债权人利益为目标，具体而言，既应当防止债权人利益不当减损，也要尽可能提高债权人受偿份额。在公司具有摆脱财务困难可能性的情形下，董事因担心未来承担责任而放弃继续经营，明显违背对债权人应有的忠实和勤勉义务，理应对此承担赔偿责任。综而述之，不论公司是否具备恢复可能，董事均可能存在继续经营的行为，也正因此才有了商业判断规则适用的空间。
商业判断规则是在19世纪美国形成的一个判例法理，现已被世界诸多国家直接或间接的接受和采纳。其核心要义是首先假定董事作出的经营决策是合理、谨慎和善意的，因此董事的决策即便造成公司利益受损，其也受到法律保护。(27)Gries Sports Enterprise，Inc v．Cleveland Brawns Football Co．26 Ohio St．3d 15，496 N．E．2d 959( 1986) ．我国公司法文本并未为董事配置商业判断免责机制，但司法实践中法院已经开始尝试运用商业判断规则的法理。[39]25具体到本文而言，未来我国在构建董事迟延申请破产责任制度时，应当先由破产管理人举证证明在某一时点上，董事已明知或应知公司处于事实破产且无法恢复状态，同时规定允许董事以继续经营符合商业判断规则进行抗辩，以此激励董事勇于合理决策，又克制司法不当介入，平衡董事与债权人之间的利益。
本文分析了董事在公司处于事实破产状态时的具体法律义务，以及违反义务时所应承担的法律后果。当公司事实破产时，董事的受信义务应当从公司转移至债权人。就规制模式而言，我国在未来构建董事对债权人的责任制度时，应以不当交易和强制申请宣告破产制度为主轴，但应修正其固有缺陷，并结合我国实践作出更有针对性的回应。法律应当明定董事在限定期限内负有毫不迟延地提出破产申请的义务，但要把握尺度，防止过分地限制董事商业经营的灵活性。当然，本文关于公司事实破产时董事对债权人责任的讨论仍是相当初步的，笔者期待更多、更深入的研究。特别是，董事在对债权人承担连带责任后，其内部责任应当如何划分尚需要更加精细的观察与深入的审视。
猜你喜欢 债权人董事义务 债权人会议行使表决权的特殊情形法制博览(2021年17期)2021-11-25我国独立董事制度发展现状研究中国管理信息化(2021年23期)2021-11-22“对赌”语境下异质股东间及其与债权人间的利益平衡北方论丛(2021年2期)2021-05-22幸福的人，有一项独特的义务海峡姐妹(2020年12期)2021-01-18三十载义务普法情人大建设(2018年4期)2018-06-26我国上市公司独立董事制度存在的缺陷与改进建议财讯(2018年22期)2018-05-14独立董事制度在公司治理中的作用研究财会学习(2018年11期)2018-04-28刍议附担保债权中债权人撤销权行使问题职工法律天地·下半月(2017年9期)2017-08-25跟踪导练（一）（4）时代英语·高二(2017年4期)2017-08-11“良知”的义务连环画报(2015年12期)2016-01-14本文来源：http://www.zhangdahai.com/shiyongfanwen/qitafanwen/2023/0609/609039.html
