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骆 涌，尚海龙
(河北大学 法学院，河北 保定 071000)
2021年1月，“法制审核”概念正式写入新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下称“新《行政处罚法》”)第五十八条。对比2017年修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下称“原《行政处罚法》”)第三十八条，新法条在审核人员、范围等方面有所变化。值得注意的是，目前对行政处罚决定审核制度的解读仍然存在分歧，为落实好法制审核制度，有必要辨析行政处罚决定法制审核和案件审核的概念。
目前，国务院各部委普遍规定了本部门的执法程序规范，要求行政处罚决定报请机关负责人批准前，由办案机构负责人进行审核，即通常所称的案件审核。2017年起，按照国务院要求，各级行政执法机关开始推行重大行政执法决定法制审核制度，法制审核成为执法程序规范中的重要环节。然而，各部门对于审核人员和审核时间节点等内容的理解存在以下区别：
(一)审核机构和人员的差异
1.办案机构人员负责行政处罚决定审核。公安部2018年修改后发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十一条规定：“法制员或者办案部门指定的人员、办案部门负责人、法制部门的人员可以作为行政案件审核人员。”交通运输部2019年发布的《交通运输行政执法程序规定》第六十六条第二款规定“从事行政处罚决定审核的人员可以是办案机构负责人或者办案机构指定的人员”，并要求初次从事行政处罚决定审核的人员应当取得法律职业资格。以上行政案件审核、行政处罚决定审核同时具有案件审核与法制审核的含义。上述条款显然受到了原《行政处罚法》第三十八条的影响，没有明确区分法制审核和案件审核。
2.法制机构人员同时担任案件审核人。在推行重大行政执法决定法制审核制度之初，一些执法机关为了简化审核环节，规定由法制机构负责人审核案件的处理决定是否合法，办案机构负责人对是否符合立案、结案标准进行审核。从审核人员角度讲，区分了法制审核和案件审核，但是这种区分是对案件处理和立案、结案的区分，对于行政处罚决定则是合并了法制审核与案件审核。
3.法制机构和办案机构分别提出审核意见。2021年7月，国家市场监管总局颁布了新修订的《市场监督管理行政处罚程序规定》，其中第四十九条第二款明确规定“审核分为法制审核和案件审核”，交通运输部也修订了《交通运输行政执法程序规定》相关条款。随着新《行政处罚法》的实施，未来由法制机构承担法制审核，办案机构承担案件审核将成为各部门统一的制度性安排。具体到由谁签署审核意见还有待探讨，例如，应急管理部《安全生产执法手册》规定根据案件情形由法制机构负责人或者法制审核人员签字，而文化和旅游部《文化市场综合行政执法文书格式》明确要求法制机构负责人签署意见。此外，一些基层行政机关没有内设法制机构，缺少有资格的法制审核人员，这可能成为落实法制审核制度的主要障碍。
(二)法制审核程序的差异
法制审核在整个执法程序中的时间节点是法制审核制度中最值得探讨的问题。有的部门规定在调查结束后进行法制审核，之后下达行政处罚事前告知书，执法程序为：立案—调查—法制审核—处罚事前告知—陈述申辩或听证—处罚决定—执行—结案。有的部门认为行政处罚事前告知和听取当事人陈述申辩及听证意见均属于调查取证阶段，规定在下达行政处罚决定书前进行法制审核，执法程序为：立案—调查—处罚事前告知—陈述申辩或听证—法制审核—处罚决定—执行—结案。有观点认为新《行政处罚法》第五十八条规定经过听证程序的行政处罚要进行法制审核，明确了法制审核的时间节点在下达行政处罚决定之前。[1]
法制审核是行政机关内设法制机构对拟作出的行政处罚决定进行的合法性审核，而案件审核应当是行政机关内设执法机构负责人对案件的全面审核。
(一)审核目的不同
法制审核的目的在于防止损害行政相对人的合法权益。法制审核人员的主要工作是通过书面审核证据的合法性和关联性，判断是否有充分的依据和理由实施行政处罚。案件审核的目的在于监督办案人员的执法行为。从立案调查开始，到案件结案为止，办案机构负责人对办案的全过程进行监督，促使办案人员严格、规范、公正、文明执法，避免执法过程中出现徇私舞弊、滥用职权等问题。
(二)审核对象不同
法制审核的对象是行政处罚决定。法制审核的内容包括行政执法主体、程序、证据的合法性，以及适用法律法规和裁量基准的准确性等方面。案件审核的对象是行政处罚案件。案件审核的内容比法制审核更为全面，还包括案件记录的完整性、证据的真实性。特别是轻微违法行为，当办案人员提出不予行政处罚的建议时，不会对行政相对人产生不利后果，因此不需要进行法制审核。但是，办案机构负责人有义务审核行政相对人是否及时纠正违法行为，确保没有造成危害后果，即是否符合不予处罚的条件。
(三)审核范围不同
原《行政处罚法》第三十八条第三款规定的行政处罚决定审核应当视为法制审核，范围是所有按照普通程序作出的行政处罚决定。新《行政处罚法》第五十八条将法制审核的范围规定为涉及重大公共利益、情节复杂的情形，大幅度缩小了审核范围。新法条与重大执法决定法制审核制度保持了一致性。通常理解，案件审核范围是除简易程序以外的案件。新《行政处罚法》将适用简易程序对公民和法人的罚款数额由五十元以下和一千元以下，分别提高至二百元以下和三千元以下，未来应对此类行政处罚决定予以重视。从依法行政角度看，由办案机构负责人对本机构人员当场作出的行政处罚决定进行事后审核是必要的。因此，案件审核范围理论上应涵盖所有行政处罚案件。
(四)审核人员不同
法制审核人员应当是法制机构人员。因为就法制审核中的“法制”一词而言，有两方面含义，一是其审核的内容要合理合法，二是由法制机构负责，而不能是其他相关机构。[2]根据执法机关现实情况和案件情形，签署法制审核意见的人可以是法制机构负责人或法制审核人员，案件审核人员应当是办案机构负责人。在整个执法过程中，从选派执法人员到指挥调查取证，办案机构负责人是执法活动的执行负责人，有责任监督执法人员的行为，保障案件的质量，其他人员无法代替。
(五)审核责任不同
法制机构对法制审核意见负责。负责法制审核的人员不按期审核并出具审核意见的，审核过程中丢失或者损毁相关证据的，具有明显违法情形未指出的，需要承担相应的责任。[3]办案机构对送审材料的真实性、准确性、完整性，以及执法的事实、证据、法律适用、程序的合法性负责。如果办案人员执法过程中放纵行政相对人违法行为，执法案卷弄虚作假，办案机构负责人应当承担相应的责任。
(六)审核时间节点不同
由于缺少对行政处罚程序中审核审批环节的统一规范，国务院各部委及地方行政机关根据各自理解规定了本部门行政执法程序，造成法制审核甚至负责人集体讨论环节与行政处罚事前告知的先后顺序存在差异。总结现有规定，主要有两种观点：一是在行政处罚事前告知之前进行法制审核，二是在事前告知及听证之后，下达行政处罚决定书之前进行法制审核。案件审核涵盖行政处罚案件全过程，办案机构负责人需要对立案、行政处罚事前告知、下达处罚决定书、结案各环节进行审核把关，并报行政机关负责人批准。
(一)基层行政机关应当配置内设法制机构
原《行政处罚法》第三十八条规定初次从事行政处罚决定审核的人员应当取得法律职业资格。基层行政机关取得法律职业资格的人员较少，原审核人员岗位调动后，很容易出现继任者未取得法律职业资格的现象。已有司法判例，新任行政处罚决定审核人员不具有资格成为行政机关败诉的理由之一。一些行政机关让未取得法律职业资格的案件审核人员承担审核工作，这显然不是长久之计。个别案例中，人民法院认为审核人员是否取得法律职业资格对行政相对人的权利义务并不产生实质影响。近年来的司法判例凸显了行政处罚决定审核人员资格问题的争议。新《行政处罚法》第五十八条规定未来取得法律职业资格的要求仅限于“法制审核人员”，即负责案件审核的办案机构负责人无需取得法律职业资格，既是制度需要也符合现实情况。但是，未来基层行政机关作出重大行政处罚决定前缺少法制审核人员的问题依旧存在。
目前，很多县级行政机关没有法规股室，一些相关业务股室人员被指定为法制审核人员，但是明显缺乏身份认同感，这与全面推进依法治国、依法行政的要求是不匹配的。有学者认为法制机构有必要获得独立的程序地位，而目前行政机关内设法制机构的职能配置实质上是行政性的，而非法治性的，主要依据和手段是政策文件和上级指令。[4]鉴于新《行政处罚法》没有规定法制审核人员必须是法制机构人员，建议未来以适当形式明确规定基层行政机关编制上应当依法配置法制机构及人员，承担法制审核工作。
(二)法制审核在整个执法程序中的时间节点
如果将整个行政处罚程序分为事实调查阶段和行政处罚实施阶段，下达行政处罚事前告知书应当被认为是行政处罚实施阶段的开始。如果执法机构下达行政处罚事前告知书后被法制机构否定，则需要撤回文书或者宣告无效。将机构间的内部争议外化会影响行政机关执法行为的权威性和严肃性，因此，在行政处罚实施阶段之前进行法制审核是十分必要的。下达行政处罚事前告知书后，面对不同情况可以分别作出处理：
1.如果行政相对人没有在法定期限内提出陈述申辩意见或听证申请，无需再进行法制审核，经办案机构负责人确认并提请行政机关负责人批准，即可下达行政处罚决定书。
2.如果行政相对人提出陈述申辩意见，办案机构应当对陈述申辩意见进行复核，再次提出处理建议，提交法制机构审核；
如果举行听证会，法制机构作为听证会承办机构应将审核意见写入听证会报告。听证会主持人应当具备专业性和中立性，理论上也应具备法律职业资格。[5]听证与法制审核均是行政机关内部合法性规控程序，在性质上具有一致性。由法制机构组织听证会已经是各级行政机关的普遍做法，由法制机构提交听证会报告可以视为特殊情况下进行的第二次法制审核。
(三)执法实务中适度扩大法制审核范围
新《行政处罚法》第五十八条限缩了法制审核范围，在一定程度上可以减少由审核人员资格问题引起的争议。但是，如果行政相对人感觉不公平，即使是罚款金额不大同样会引起争议。2017年，国务院办公厅在推行重大行政执法决定法制审核制度时曾提出，有条件的试点单位可以对法定简易程序以外的所有执法决定进行法制审核。2020年新冠病毒疫情防控期间，某地对采购进口冷链食品的24名居民每人罚款200元，遭到各界广泛批评，当地政府随后将处罚决定撤销，并向当事人道歉。因此，从加强内部监督的角度，有条件的地方应当继续对所有适用普通程序的行政处罚决定进行法制审核。
(四)细化需要负责人集体讨论的情形
新《行政处罚法》第五十七条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”目前，各部门对于“情节复杂或者重大违法行为”的概念没有统一规定，有的部门规定较大数额罚款就需要行政机关负责人集体讨论决定。现实中，行政机关副职负责人有不同的分管领域，对于非本人分管领域的行政处罚决定，由于不熟悉相关业务，集体讨论时很少会发表反对意见，负责人集体讨论制度的形式意义大于实际效果。对比其他类型的行政决策，行政处罚决定的考虑因素相对简单，一般不涉及公共利益，其影响范围限于被处罚的行政相对人。行政相对人如果认为行政机关侵犯了其合法利益，通常会申请行政复议或者提起行政诉讼，有充分的法律救济途径。即使行政机关作出错误的处罚决定，一般也不会产生大范围的负面影响。因此，对于不涉及公共利益的情形，无论是否给予行政相对人较大数额罚款，经过法制审核后，可以由行政机关负责人批准。这样有利于提高行政执法工作效率，明晰审核审批责任，也符合行政机关首长负责制的原则。
对于个别行政处罚决定可能涉及公共利益的情形，例如，责令公用事业性质企业停产，责令关闭工人数量众多或者银行贷款数额巨大的企业，审查行政处罚决定已超出对单个法律条款适用合法性的考量，需要行政机关负责人集体讨论，甚至报请本级人民政府或上级机关决定。因此，建议将来统筹细化需要法制审核和负责人集体讨论的情形，形成行政处罚决定“不需要法制审核”—“需要法制审核”—“需要法制审核并经负责人集体讨论”的进阶关系。
(五)制定统一的行政处罚程序规范
目前，除了法制审核与行政处罚事前告知先后顺序的争议以外，不同行政机关对行政处罚程序的理解还存在其他差异。例如，负责人集体讨论后是否需要再履行主要负责人审批手续，行政机关申请人民法院强制执行前是否必须在行政诉讼期限届满后实施催告等。建议将来可考虑起草《行政处罚法实施条例》，进一步规范法制审核、案件审批与负责人集体讨论以及催缴罚款等环节程序。正如有学者指出，行政法最重要、最核心的内容不是实体规范，而是程序规范，把权力关进制度的笼子里最重要的方法和途径之一是健全和完善行政程序法制。[6]
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