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袁佩君
（中国社会科学院大学，北京 102488）
近年来，随着高空伤害事件数量的增加，人民群众的人身和财产安全也面临着新的威胁，为解决“悬在城市上空的痛”，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在首次审议时便将高空抛物行为纳入规制范畴，将高空抛物罪作为刑法上的新罪名。高空抛物罪从一出现便引起诸多争议，包括立法上正当性的考察、法益的确立和构成要件的确定等。为解决以上问题我们应当在恪守刑法最后保护的基础之上，对高空抛物罪的构成要件进行严格的限缩解释，避免社会治理的“过度刑法化”，构建高空抛物行为的司法应对方案，以期实现罪责刑相适应。
2019 年10 月21 日，最高人民法院出台《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称“意见”》）正式将高空抛物的行为纳入刑法规制范畴，以“公共安全”为保护法益，适用以危险方法危害公共安全罪。此后，《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称“草案”）在罪名上并无多大变动，仅是在法条表述上从“足以危害公共安全”变为“危及公共安全”，但值得注意的是《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案二审稿）》（以下简称“二审稿”）将高空抛物的行为独立成罪并在其体系地位上调整至刑法第二百九十一条之二中，此时高空抛物罪的保护法益转变为“社会管理秩序”。正式颁布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》也全面沿用了“二审稿”的规定。高空抛物罪保护法益的调整折射出的是立法者立法目的的变更，那么这意味着此前的立法意图出现了定位错误，还是独立成罪后高空抛物的罪状描述已然使法益发生偏离？
（一）高空抛物入刑的原初应对：“维护公共安全”
为应对近年来社会上频发的高空抛物伤害事件，2009 年《中华人民共和国侵权责任法》以及2020 年《中华人民共和国民法典》都对高空抛物行为的民事归责以及损害承担进行规制，但由于民事处罚威慑效力有限，社会治理效果并不明显。在高楼下行走的不安全感与日俱增，又基于当前所处的风险社会突出刑法的预防功能，遂触发了刑法对社会公众公共安全法益的保护。
但问题是高空抛物行为作为一种抽象度极高的行为类型，侵犯的法益是否一定是公共安全值得商榷。高空抛物行为根据具体形态的不同，通常可以分为以下几类：其一，不会对人身、财产造成法益侵害的行为，如从较高的楼层抛掷纸屑、瓜子壳等质量较轻、体积较小也无危险性的物品；
其二，存在法益侵害，但仅会对特定的人身或者财产造成一定程度的损害或者危险的行为，如高空抛掷剪刀、石头、钉子等具有固定重量或形体的、能对人身或财产造成损害的物品；
其三，存在法益侵害且是对不特定人群或者多数人的人身或者财产造成损害的行为，例如，在人员密集的高空抛掷点燃的煤气罐。总结这三类高空抛物行为侵害的法益除了公共安全，还包括公民人身权、财产权、社会管理秩序、公共卫生等，仅以其中的公共安全作为保护法益难免被诟病、被认为以偏概全，无法与高空抛物的行为形成良好的对应关系，在罪刑适用上出现不平衡，使得本来应当以较轻刑罚量刑的行为适用了重罪的刑罚。
此外，也有人认为将高空抛物侵害的法益设定为公共安全意在消解公众行走在高楼或者道路上的不安全感，但是公众对高空抛物的不安全感或者危机感能否属于公共安全的法益范畴？
有学者认为：导致社会上人心惶惶，引起一般人的不安全感就已是危害了公共安全，公共的平稳安宁的状态，也应当作为保护法益。以刑法中的放火罪为例，由于放火行为的特殊性，必然导致周边公众的恐慌，因此放火罪的设立，除了保护放火所造成的个人法益的损害，还保护公众的不安全感、社会的平稳安宁，即公共安全[1]。也有学者对此持不同观点，张明楷老师认为：“公共安全包括公众生活的平稳安宁，但不包括公众安全感本身。”[2]理由在于法益由财产中派生而出，虽抽象但也需要具有经验上可把握的实体，该实体不仅与人和事物相联系，还在社会生活中要具备现实意义，但公众的安全感本身并不满足以上特点。再则，纵观刑法条文中的许多罪名也同样给公众带来不安全感，如故意传播虚假恐怖信息罪，但立法者并没有将其规定在公共安全罪章节内，并未以危害公共安全罪定罪处罚，因此公共安全的法益内涵中并不包含一般公众的不安全感。
笔者赞同张明楷老师的观点，一方面因为如果将公众的不安全感都归属到公共安全中，由刑法规制，那刑法作为保障性法律的地位就无法体现，所有人面对未知的生活产生的不安全感是不可避免的，并且不同的人对社会风险的感知度并不一样，全部依靠法律来解决此类问题明显过度夸大了法律的作用。退一步讲，即使真的要依靠法律解决，那么刑法也不应该逾越到民法和行政法之前进行规制，刑法的预防功能还不能超越法与法之间的界限。另一方面，前文所提及的放火罪案例，笔者对此也持不同的意见。一是前文将公众的不安全感等同于公众生活的平稳安宁，抹杀了两种概念的不同性，公众生活的平稳安宁可以外化为社会平稳的管理秩序，而公众的不安全感却只是内心的感受，二者所涵盖的范围并不相同。二是前文有学者认为放火罪直接侵害的是个人法益，附带侵害公众生活的平稳安宁即公共安全，但其实不然，放火罪天生就带有侵犯公共安全的自然属性，从其危害对象是不特定人群或者多数人的特质来看，火焰燃烧所引发高概率的破坏性和风险的不可控性导致放火的后果必然是对社会公众的灾难。而火势的发展虽然建立在单一法益的基础之上，但不可控的后果背后危及的是超个人的法益的集合体——社会，所以用放火罪来论证公众的不安全感属公共安全的法益范畴并不恰当。
另外，以刑法第一百一十四条为例，“公共安全”所涉及的危险应当针对的是不特定人群或者多数人的生命、身体、财产，客观上要具有侵害结果的开放性和扩张性而非被侵害对象的不特定[3]39。对标高空抛物行为的通常表现形式，所抛之物的侵害对象一般意义上是少数且确定的某个人或某一财物，也就是说损害范围局限在一定区域内，不会随机扩张，那么侵犯的法益也是单一且固定的，对此等高空抛物行为的规制，当前刑法体系下的具体罪名完全可以覆盖。
显然，高空抛物行为所涉及的“公共安全”法益的欠缺，导致立法者对其体系位置的必然调整，而立法者设立新罪名以及调整新罪名的位置在逻辑体系上是否达到了自洽的目的？本文接下来将进一步论证。
（二）高空抛物成罪的实然转向：“维护社会管理秩序”
面对“意见”出台后社会诸多的反对意见以及司法实践中的适用乱象，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》先将高空抛物行为独立成罪，再进行体系调整将其规定在刑法第二百九十一条的第二款中。此举说明高空抛物的保护法益由“危及公共安全”转向“危及社会管理秩序”，此种转变一定程度上可以匡正司法实践中存在的认识偏差和适用错误。首先，在对高空抛物行为进行量刑处罚时，无须再适用以危险方法危害公共安全罪这种较重的法定刑，实现了危害行为与刑罚的相当，符合刑法罪刑相适应的基本原则，改变了轻罪重判的局面；
其次，在法益保护范围上，“社会管理秩序”相较于“公共安全”的意蕴更广，从刑法的目的解释上出发可以一定程度扩大高空抛物行为的规制范围；
最后，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在高空抛物行为入罪的基础上增加了“情节严重”的门槛，这也意味着高空抛物罪需用“情节严重”这一标准筛选出符合刑法规制要求的行为才能进行定罪处罚。
对高空抛物罪罪名体系地位的调整学界大多持肯定的态度，但也有一些学者对此存在质疑，认为刑法第六章妨害社会管理秩序罪属于典型的行政犯，而《中华人民共和国治安管理处罚法》对高空抛物并没有明文规定，因此在解释论上难以衔接；
此外，刑法第二百九十一条规定的聚众扰乱社会秩序罪，刑法第二百九十一条之一的投放虚假危险物质罪、故意传播虚假恐怖信息罪等都以严重扰乱社会秩序为入罪标准，而高空抛物罪却并非如此，因此该罪放在社会管理秩序罪中并不合适[4]115。
对于前文学者的观点，笔者持不同的意见，需要肯定的是妨害社会管理秩序罪确实属行政犯，但是刑法上行政犯的确立并不必然要以行政前置立法为要件，换句话说，就是能成为行政犯的行为并不一定要先被行政法规规定在条文之中。《中华人民共和国治安管理处罚法》和相关的行政法规中并没有关于高空抛物行为的处罚，但该行为在社会实践中确实具有处罚的必要性，如果仅仅因为没有行政前置法的规定而放弃对高空抛物行为的刑法入罪，难免过于刻板从而陷入法律教条主义的漩涡。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”该司法解释也进一步从侧面表明行政立法上的认定并非行政犯确立的必然要件。
另外，对于前文学者认为的刑法第二百九十一条以及刑法第二百九十一条之一规定的其他三种罪名都以严重扰乱社会秩序为入罪标准，而高空抛物罪却没有此项规定，笔者认为因为刑法第二百九十一条之二高空抛物罪虽然没有严重扰乱社会秩序的要求，但有“情节严重”的入罪标准。从犯罪构成的明确性角度而言，二者入罪时在危害行为的违法性程度上是相当的。当然，在刑法用语上的“情节严重”与“严重扰乱社会秩序”内容上能否等同，司法解释未做出说明，笔者也不敢妄自揣测，但根据体系解释并结合这两个罪名所处位置，起码可在行为的违法性程度上等量观之。
高空抛物罪体系地位的调整一定程度上解决了司法实务中法益保护与危害行为不相匹配的现象，避免了轻罪重罚化以及违法行为的轻罪化，仅对实践中偶发的危害公共管理秩序中高空抛物行为进行规制，回溯司法实践中出现的高空抛物的具体情形，我们可以做如下刑法评价。
情况一：抛物行为的故意、过失对他人的人身造成一定程度的伤害或死亡，构成故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡、过失致人重伤罪。
情况二：抛物行为对他人的公私财产造成破坏，达到特定数额构成故意毁坏财物罪。
情况三：高空生产作业中违反有关规定，从脚手架等高处坠落物品造成重大人员伤亡或者其他严重后果的，构成重大责任事故罪。
实践中通常出现的情况完全可以归属到以上三种情况内，刑法第二百九十一条之二的第二款也规定了：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”那么，此时就出现了“处罚真空”，易言之就是高空抛物行为已经被我国刑法现有罪名所涵摄，无独立成罪的必要，这引起了我们深深的思考，立法者经历多番衡量将法益从“公共安全”调整到“社会公共管理秩序”中到底意欲何在？还是说将高空抛物罪设置成类似寻衅滋事罪的兜底罪名，先备而不用，以应对社会复杂多变中可能出现的新情况。
总而言之，我们不可否认该罪体系地位调整所带来的积极效用，但遗憾的是这种调整仍给罪名的具体适用带来了一些障碍。
罪名与罪状互为表里意在使公众和司法人员对某种罪行的认知更加精准，适用更加规范。而当前高空抛物罪的构成要件要素极为简单和抽象，法条规定的开放性与司法适用的严谨性之间形成矛盾落差，加之法益内容的争议变动，体系地位调整后高空抛物罪更加需要解释论的进一步指引。
（一）“高空”“建筑物”“物”范畴之厘定
既然立法上肯定了高空抛物罪的增设，那么对该构成要件的抽象要素进行具体化就不可少。对于条文中遭人诟病最多的“高空”“建筑物”“物”等生活性用语，我们必须摒弃常用的文义解释而明确限缩成立本罪的要素范围。
1.“高空”
相较于“高空”与其最类似的概念是“高处”，而“高处”有国家规定的法定标准即“在距坠落度基准面（3.2）2 米或2 米以上有可能坠落的高处进行的作业”①中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2008 年发布的中华人民共和国国家标准GB/T 3608-2008《高处作业分级》规定。。“高空”与“高处”的概念虽然不同，但可能在规制范围上存在交叉，而《中华人民共和国刑法修正案（十一）》又以建筑物限制了高空的范畴。那么，以“高处”2 米为参考标准，高空应当是指2 米以外的空间范畴的绵延。笔者认为应该对这部分空间的设置标准做适当限缩，以防止刑罚的适用范围不当而扩大。第一，高空的“高”，落差高低应在2 米及以上高度，坠落物品须是自上而下；
排除所抛之物与人处于平行时空横向抛掷的情况和自下而上（包括从低处所抛之物所到达的位置与人的身体高度相当或者超过人头顶2 米的高度）。第二，高空的“空”应存在于水平地面以上加部分建筑物地下活动场所（仅限于地下超市、地下停车场等人员流动大且开放并具有公共活动空间的地下场所）。除此之外，我们尤需注意的是2米高度是指“距坠落度基准面”的高度，而非“在坠落度基准面”的高度。
2.“建筑物”
对高空抛物罪法条中的“建筑物”的理解，笔者认为应当对其所矗立的位置进行限定，因为如果“建筑物”处于荒郊野外，方圆百里荒无人烟，那么再怎么抛物也不会产生法益损害。因此，建筑物的位置必然排除无法造成法益侵害以及法益侵害危险的情况，换言之，该建筑物的周边应当存在流动的人员、值得保护的财物以及存在一定的社会管理秩序。
3.“物”
所抛之“物”的范畴受罪名所侵犯的法益影响，尤其是本罪位置的一再调整，更需要对“物”进行再定义。一方面，因为“物”被弃掷空间的特殊性，高度所赋予的重力势能和空气阻力对势能的折抵，即要求物体下落的重力势能大于空气阻力，排除纸屑、羽毛等微小且不具备伤害力的物品；
另一方面，需要结合“物”本身的质量、体积、形状、物品坠落的场所等方面综合判断。鉴于本罪侵犯的是社会管理秩序，因此也需要排除煤气罐、酒瓶等可能会危害公共安全的物品以及因为物品坠落引发他人实施紧急避险所产生的不特定危害结果，如在闹市区的道路上，机动车司机为躲避坠落的物品紧急制动而产生一系列附随后果[3]40。此处还有一个疑问，假设所抛之物是尸体能否成为高空抛物罪中“物”的对象？从客观形势上判断，所抛之物是尸体同样满足前述对高空抛“物”的要求，具备侵害危险性，也足以扰乱社会管理秩序。但从民法上看，物的判定要件之一即物不得是权利主体，不具备人格属性，换言之，体现人格属性的不能称之为“物”，而尸体或者与之类似的人体器官、身体组成部分等人格属性并未丧失，不属于民法上的“物”，根据法秩序相统一原理，要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾[5]。刑法的判断需要兼顾前置法的取向，作为从民事侵权转化而来的高空抛物罪自然也是如此，因此笔者认为尸体或者与之类似的人体器官、身体组成部分都不可以作为高空抛物的对象。如果现实生活中真的发生这样的事件，宜适用侮辱尸体罪进行规制，一来鉴于所抛之物的特殊性以及对人体和生命的尊重，二来侮辱尸体罪的法定刑重于高空抛物罪，更能有效规制此类行为，并且这种处理方式也符合刑法第二百九十一条之二的第二款的规定①有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。。
（二）“抛”之行为内涵
高空抛物罪中“抛”是该罪的实行行为，在现代汉语中其有“丢弃、弃掷、投”等意思，与高空“坠”物相比“抛”字多了行为人的主观故意，而坠物的行为则可能是过失或者意外事件。
1.“抛”的方式
对于“抛”的方式，我们可以从以下几个方面讨论。其一，抛的行为如果需要借助工具实施，如发射器、助力的弓、手垫等物品是否还能认为是抛？其二，抛物的行为主体与所抛之物存在异位空间，如行为人在地面用遥控远程控制飞行器从高空投掷物品或者延时定点抛物的情形。总结以上两个问题其实是高空抛物是否需要行为人的亲历性。笔者认为并不需要，因为借助现代的智能化的工具帮助实施犯罪行为当然可以归属到实行行为的行列，况且刑法上也存在隔时犯，即使着手与危害行为、危害结果的发生存在时间差，只要因果关系未中断，犯罪依然成立。但假如行为人将某件物品并不稳固地放置在阳台，遗忘之后离开家而物品坠落，可能存在疏忽大意的过失或者间接故意，这就需要再结合案情判断具体情形。
2.“抛”的犯罪特殊形态
作为高空抛物罪的实行行为“抛”，理论上讲也应当存在预备、中止、未遂等不同犯罪特殊形态，但与其他犯罪的实行行为不同，本罪的“抛”所处空间的特殊性，坠落几乎是在瞬时完成，一旦实施着手，“抛”似乎变得无法控制，那么此时是否有条件成立行为的中止呢？假如行为人在行为实施终了后因为意志以外的原因使物品并没有按照预设的流程坠落，例如，在抛物的过程中偶遇台风天气，将所抛之物卷走或吹远，能否成立未遂？对于以上问题的回答，笔者认为应当先对高空抛物罪是抽象危险犯、具体危险犯抑或是情节犯进行判断。可以先肯定的是在本罪体系地位未变更之前高空抛物行为是具体危险犯。因为要与以危险方法危害公共安全罪保持一致，然而部分学者对调整之后的高空抛物罪存在不同的看法，有人认为其仍然是具体危险犯，因为立法者在法条中用“情节严重”对该罪进行限定，这意味着该罪的确包含现实法益侵害的具体危险[4]117；
也有人认为是情节犯，因为高空抛物要具备情节严重才能构成犯罪[6]56。笔者赞成具体危险犯的看法，因为从高空抛物的行为进入刑法规制的过程来看，无论是初始危害公共安全的危险，还是嗣后引起社会管理秩序混乱抑或是伤害，都要求行为达到一个实害程度或者虽未到实害但危险性极高乃至达到处罚的地步，这种实质的危险要求其实已经达到了具体危险的标准，我们不能仅仅因为本法条中有“情节严重”的字样就形式化地认定其为情节犯，这样未进行实质的判断未免过于草率。
当我们确定了高空抛物罪为具体危险犯后，需要讨论的是具体危险犯中存在的既遂、未遂和中止的情况。关于危险犯采取何种标准区分既遂与未遂的问题，刑法学界大致存在几种学说：“危险状态说”以产生危害结果的状态为既遂标准；
“犯罪结果说”以行为人所追求放任的结果为依据；
“脱离自力控制说”认为危险状态脱离行为人的自控力范畴为既遂。结合本罪的特殊情况，笔者认为高空抛物罪属于危险犯中的结果犯，因为其要求的具体危险程度之高达到了紧迫现实的程度，因此适用“犯罪结果说”能更好地解决既未遂认定的问题。高空所抛之物虽然造成了一种无法改变的危险状态，但是该危险状态只是危险犯成立的要件之一，非犯罪既遂的标准，在未造成危害结果之前，客观上出现了无法实现结果的介入因素时那么必然成立犯罪未遂[7]。同理，在危险犯中对中止犯也存在肯定说和否定说，鉴于前文提及高空抛物罪属于危险犯中的结果犯，那么肯定高空抛物罪中存在中止犯也同样符合逻辑推演，在危害结果客观现实化之前有效防止犯罪结果的发生，即可成立高空抛物罪的中止，当然在高空所抛之物急速坠落的过程中行为人如何现实地进行补救和制止是一个极具挑战性的问题，但理论上我们必须承认中止和未遂的情况是确实存在的。
（三）“情节严重”之认定
从法条规定上看，成立高空抛物罪要达到“情节严重”的程度，形式上高空抛物的行为似乎被这种“定量因素”限制入罪，但其实际由于欠缺明确的司法解释而使得“情节严重”成为法官自由裁量的依据，稍有不慎就会落入主观解释的窠臼，违反罪刑法定主义。因此，作为彰显社会危害程度的“量的构成要件”我们有必要对其进行严格的限缩解释。
结合刑法第二百九十一条之二的最后一款，我们可以推断高空抛物罪中的情节严重排除了因情节严重构成其他处罚较重的罪名的情形，清楚划分了此罪与彼罪的边界，也从侧面为我们提供了可供解释的领域范围。
高空抛物罪中的“情节严重”应当结合以下几个方面认定。
第一，抛物的频次。这里包含两个要素：一个是次数要素，另一个是概率要素。次数上，要排除行为人偶发性、巧合性的抛物，针对多次、惯性并且因为行为的常态和持续进行引发法益侵害的抛物行为进行刑法的规制，例如，夫妻吵架起初只是偶尔从楼上扔生活垃圾到后来经常性扔勺子、筷子、水果刀等重物，并且经过小区物业劝阻和社区派出所行政处罚后仍无动于衷地继续抛掷的，那么此等情况在次数上应当构成“情节严重”。概率上，需要考虑抛物时物品坠落的时间和空间，进而评估可能会给人身伤害、财产损失以及社会管理秩序带来多大程度或者多大概率的危害。如果行为人在人员往来的闹市区或者集会时抛掷物品，那么人员伤亡或者社会管理秩序混乱的概率将远远高于其他场景，因而也更值得我们预防和处罚。
第二，危害程度，包括对人身造成何种程度的伤害、多大范围的财产损失以及何种意义上的社会混乱。首先，对人身伤害应当达到轻微伤程度以上、轻伤以下，因为高空抛物罪与故意伤害罪、故意杀人罪等罪名之间存在互斥，而人身的伤害一旦越过了轻伤的度就完全构成另外的罪名，但假如伤害的程度过低，如仅仅是皮外伤又达不到处罚的地步，显然无法体现“情节严重”。因此，笔者以治安管理处罚上的轻微伤为标准推定此处的“情节严重”的起点。其次，对财产损失的判断，参照与之最为类似的故意毁坏财物罪，刑事立案的财产损失数额在5000 元以上，再结合诈骗罪、盗窃罪等其他财产犯罪的金额也多在1000 元到3000 元之间，鉴于各地经济水平的不平衡，笔者建议在参考近似犯罪财产损失基础上还需要结合当地的经济发展水平进一步确定。最后，在扰乱社会公共管理秩序层面，有学者认为“扰乱”应当表现为使社会秩序由有序变为无序、稳定变为动乱、连续变为间断，同时包含刑法第二百九十条中罪状描述的“致使工作、生活、营业和教学、科研、医疗无法进行”的情形[8]1387。
此外，还有一些情况应当排除在“情节严重”之外，如在正当防卫和紧急避险的情况下行为人以高空抛物的形式实施了防卫或避险的行为。笔者在此处对“情节严重”相关内容的探讨仅是一家之言，具体实践中究竟如何认定仍然有待于司法解释的出台。
作为类型化并不明显的新罪，高空抛物的行为以及在法益的侵犯上与其他罪名存在交叉与竞合，处理方式上通常而言或是适用新罪或是择其中重罪，但由于司法实践中抛物行为的复杂与多变，有必要从解释论上加以衔接和贯通，在现有已成定局的体系之下化解关联罪名之间可能存在的冲突。
（一）高空抛物罪的竞合与牵连
1.竞合犯
作为刑事规制的基础形态，高空抛物行为极易成为其他罪名实行行为的行为方式或者前提条件，而不同罪名间存在罪刑阶梯，在未达到本罪情节严重的情况下可能被归入另一罪名的范畴。司法实践中常常发生的就是高空抛物罪与寻衅滋事罪的混同与竞合，因为寻衅滋事罪作为口袋罪名，构成要件的行为形态繁杂，量刑更是从管制、拘役到5 年以下有期徒刑不等。在高空抛物入罪之前法官更是常用寻衅滋事罪来对抛物行为进行规制，高空抛物独立成罪后，仍然存在此罪名的适用空间。例如，在高空持续抛撒不具有伤害力的物品，无人员伤亡或者轻微伤害，对社会管理秩序具有一定的扰乱，但程度较低，犯罪情节一般未达到高空抛物罪中“情节严重”的标准，那么这种情况下可以继续使用寻衅滋事罪进行处罚。
另一种不同的情况是行为人出于任意毁损的故意、寻求刺激、发泄情绪而高空抛物造成财产损失，并且达到了“情节严重”的地步。那么，此时高空抛物罪和寻衅滋事罪显然构成了想象竞合，但同时又因为两罪的构成要件存在部分重合、两法条出现交叉关系，因此又构成了法条竞合，可理论上区分高空抛物罪的想象竞合犯和法条竞合犯的意义并不大，因为根据《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二百九十一条之二最后一款的规定，无论高空抛物罪的想象竞合还是法条竞合均按照处罚较重的罪名定罪处罚，换言之，立法者设置了高空抛物罪又设置择一重罪的规制，其实是再次把高空抛物罪虚置化、口袋化，真正留给这个新罪名的适用空间少之又少。
为激活高空抛物罪的适用，笔者认为在多种罪名竞合时应当再次进行细致划分，根据成立高空抛物罪和寻衅滋事罪情节各异、刑期存在落差，加之毁坏财物价值的多少仍需判断，才能具体量刑，因此也不可一概而论哪个罪名更重。且高空抛物罪与寻衅滋事罪在体系地位上同处于刑法分则第六章中，如果按照法条竞合中特别法优于一般法的原则，那么高空抛物罪作为新法特别法自然拥有绝对的优先适用权，因此对刑法第二百九十一条之二最后一款的理解也应当根据具体情况具体分析。
2.牵连犯
刑法学概念上牵连犯与竞合犯是不同的，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯其他罪名的情况[8]651。竞合犯包括一行为触犯多个具有包含关系法条的法条竞合和一行为触犯数个罪名的想象竞合，常有学者将牵连犯与想象竞合犯混淆，包括在本罪中，有学者认为实践中常常出现以高空抛物的行为实现了其他特定的罪名构成牵连犯的情形，如以破坏公共交通工具或者交通设备为目的，从建筑物或者构筑物上抛弃碎石、玻璃等物品，构成高空抛物罪与破坏交通工具罪或者破坏交通设施罪的牵连犯[6]59。
笔者对此持反对意见。一是对于高空抛物罪中是否存在牵连犯以及与何种罪名存在牵连关系的问题应当回归牵连犯的本质去思考，在确定牵连犯之前应当对行为“手段—目的”之外观以及“类型化”的牵连关系之实质予以充分判断，也就是类型说。此处正向例证如伪造武装部队公文、证件、印章冒充军警人员招摇撞骗的，构成典型的牵连犯，因为两个行为之间不仅具备了手段目的外观特征，还在社会生活中伪造特定主体的公文印章与实施仅该主体诈骗类型的罪名具有高概然的关联倾向，也就是我们通常所说的类型性，只有既具备了外观特征也具备了实质要件时，牵连犯才得以成立。反之亦然，如前文学者所认为的高空抛物行为与破坏交通工具罪或者破坏交通设施罪的牵连，虽然满足了手段与目的的表象特征，但具体到现实生活中我们没有见到过对交通工具或者交通设施的破坏一定来自高空或一定来自抛物，通常情况下，行为人多是以手头可用之锤、榔头、铁锹等就近物品施加破坏，换言之也就是说高空抛物的行为只可能是破坏交通工具或者交通设施的多种动因中的一种，不具备经验层面上的牵连性，也不具备牵连犯所要求的类型性，那么前文学者所主张的高空抛物罪与破坏交通工具罪或者破坏交通设施罪的牵连犯是不成立的。
二是高空抛物罪能与其他罪名存在牵连犯中的牵连关系？笔者找不出哪个罪名经常性地以高空抛物的方式去实施并形成牵连关系，因此高空抛物罪可能因为行为方式的特殊能为某些罪名实行行为所涵摄，进而触犯多罪名或多法条构成想象竞合或者法条竞合，但不存在成立牵连犯的空间。
（二）《中华人民共和国刑法修正案（十一）》与《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的具体适用
正如前文所述高空抛物行为原本是以以危险方法危害公共安全罪来处罚，经过体系调整后独立成罪，并且保护的法益也转为社会管理秩序，立法者此举，使得原本的高空抛物行为其实被一分为二，一部分是与“放火、决水、爆炸”同质性的严重的高空抛物事件，如高空扔煤气罐等行为仍然由以危险方法危害公共安全罪来调整；
另一部分则是以社会管理秩序被破坏但严重程度较危害公共安全低的被规定为高空抛物罪。
理论上二者的适用已经泾渭分明，但令人疑惑的是原本应随着《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的出台被废止的该意见第五条第二款却依然现行有效，在法律适用上刑法修正案的效力明显高于两高的“意见”，而二者在对待高空抛物问题上的不同更是以后者对前者的否定画下句点。那么，在司法实践中发生于2020 年12 月26日之前拔高被认定为以危险方法危害公共安全并处以较高法定刑的抛物案件是否应当予以纠正？毕竟以危险方法危害公共安全罪的最低刑罚是三年，而高空抛物罪的法定刑最高是一年以下有期徒刑，法定刑期的不均衡，法条变更带来的定罪差异如果均由社会民众承担，那未免也太不公平。
我国首例高空抛物案件发生于江苏溧阳①江苏检察在线：《经检察机关起诉，高空抛物罪全国第一案宣判》，https：//mp.weixin.qq.com/s/WMio5yHHBrB86gFlqPWDWQ，访问日期：2021 年11 月30 日。，该案中被告人的抛物行为发生于2020 年，实际审判时间则是在2021 年3 月1 日之后，法院根据从旧兼从轻的原则适用高空抛物罪原则上并无异议，因为本来就涉及旧的司法解释与刑法新罪名之间的过渡适用问题，但作为被《中华人民共和国刑法修正案（十一）》否定了的司法解释①此处的司法解释指的是2019 年10 月21 日最高人民法院出台《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》。，在此处的适用是否正确仍然有待思考。有学者对此提出不一样的看法：高空抛物行为在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》颁布前并不属于刑法明文规定的犯罪，虽然该司法解释将这种行为以犯罪论处，但不符合罪刑法定，后又由于修正案出台对前司法解释进行了否定，根据从旧兼从轻的原则，此时该高空抛物行为不仅不构成高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪，更是无须追究任何刑事责任。此外，该学者还提到，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》颁布前，相当多因高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的行为人，应当通过审判监督程序改为无罪[9]。对此种观点，笔者虽略有疑虑但仍然赞成，因为在现行立法体例下，司法解释先行一步的犯罪化必然存在类推解释的适用痕迹，而作为严重违反罪刑法定原则的解释方法，该司法解释本身就存在令人质疑的地方，再加上《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对该意见的否定，更是给我们提供了充分的理由，按照从旧兼从轻的原则，对刑法修正案颁布前实施的高空抛物行为在修正案颁布后将要进行审理的案件予以出罪。但笔者存疑的是前文学者如果以无罪的方式来认定的话，是否过于激进而令众人无法接受。
因此，对司法犯罪化后刑事立法变更的高空抛物案件的处理笔者认为应当区分不同的情况，对于《中华人民共和国刑法修正案（十一）》颁布之前高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的，我们可以进一步审查是否造成损害后果，如果造成损害后果且性质达到“情节严重”的程度，可以通过审判监督程序改判为高空抛物罪，如果没有造成损害后果那么可以改判无罪，这样既可以化解“意见”与刑法修正案之间的矛盾，也可以适度减轻因全盘否定司法解释的效力所带来的冲击。
作为《中华人民共和国刑法修正案十一》增设的新罪，高空抛物罪的社会效果和法律效果仍有待日后留观考察，但其刑事立法技术和教义层面的思考却应步履不停。在当前风险不断现实化的时代，须严格把控新罪立法的正当性和规范性，在坚持罪刑法定和刑法兼抑原则的基础上，审慎对待刑法扩张、正确处理“刑民交叉”“行刑竞合”“立法与司法平衡”等新问题。
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