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石现林
《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”其中“权利要求书应当以说明书为依据”也就是我们通常意义上说的权利要求应该得到说明书的支持。
《专利审查指南（2010）》（以下简称“《指南》”）第二部分第二章第3.2.1 节关于“权利要求书应当以说明书为依据”进一步解释为“权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围”，其明确指出权利要求能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出且未超出说明书公开的范围即可认为权利要求书是以说明书为依据的。但是实践中我们发现：“概括”的允许会导致权利要求的技术方案与说明书记载的方案不一致，而概括是否恰当经常难以界定。以上问题为“权利要求书应当以说明书为依据”的法条适用带来很大难度。为尝试解决该问题，笔者从立法宗旨出发，结合实质审查和无效诉讼案例对该法条的适用进行初步探讨。
在西方国家建立专利制度的初期，其专利申请文件和专利文件中都不包括权利要求书，而只包括一个对发明的详细说明部分，也就是现在人们所说的专利说明书①尹新天. 中国专利法详解[M]. 北京：知识产权出版社，2011：366-368.。就大部分专利说明书而言，其为了对发明作出清楚、完整的说明，往往记载大量的技术原理、技术细节，这致使根据说明书的记载往往难以界定专利文件的保护范围。这导致，一方面，法务人员需自行对保护范围进行归纳，但归纳的保护范围往往不能准确代表申请人或专利权人的利益；
另一方面，专利权人和社会公众难以预期专利的保护范围，无法对侵权行为作出准确预判。
最先意识到需要有一份法律文书声明保护范围的是欧洲的专利申请人，后来美国率先在其专利法中规定专利申请文件和专利文件中应当包括权利要求书，随后各国专利法逐渐采纳这一做法。我国《专利法》第二十六条第一款规定，“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件”；
第五十九条第一款规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”。
那么权利要求书应当如何限定保护范围呢？我们知道，专利法立法的一大宗旨就是平衡专利权人和社会公众的利益，这就要求权利要求限定的保护范围必须与申请人或专利权人的智慧贡献相对应：保护范围过小，无法完全涵盖申请人或专利权人的智慧贡献，则损害申请人或专利权人的利益；
保护范围过大，涵盖了申请人或专利权人的智慧贡献以外的内容，则损害社会公众的利益。而“权利要求书应当以说明书为依据”正是基于“利益平衡”的考量，规定权利要求的保护范围应当和说明书所公开的申请人或专利权人的智慧贡献相一致②丁小汀，兰霞. “权利要求书应当以说明书为依据”立法本意的探讨[J]. 中外企业家，2020（14）：254-256.。
（一）什么是“概括”？
前文提到，“概括”为“权利要求书应当以说明书为依据”的适用带来了困难，那么什么是概括呢？
《指南》第二部分第二章第3.2.1 规定，“如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式”。《指南》并未详细说明“等同替代方式或明显变型方式”的具体含义，但笔者认为其应当是所属技术领域的技术人员已知的、与说明书给出的实施方式基于相同的原理而实施的方式。常见的概括方式有上位概括、并列概括和功能性限定等。
（二）为什么要允许“概括”？
说明书记载的具体实施方式往往不能涵盖申请人或专利权人全部的智慧贡献，这是因为可列举的实施方式总是有限的，申请人只能通过实施方式将技术方案实施的方法以举例的方式告知社会公众。而实施方式的“等同替代方式或明显变型方式”无需再进一步作出创造性贡献即可为所属技术领域的技术人员所知，因此，应当属于申请人或专利权人的智慧贡献的内容。所以，应当允许申请人或专利权人对说明书给出的实施方式加以概括，以使权利要求的保护范围和申请人或专利权人的智慧贡献相一致。
显然，任意地概括也是不允许的。根据《指南》的规定，当概括存在以下情形时，权利要求没有以说明书为依据：（1）如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围；
（2）如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持；
（3）如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式的功能性限定；
（4）所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定；
（5）如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他替代方式也可能适用，但对所属技术领域的技术人员来说，并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用这些替代方式，则权利要求中的功能性限定也是不允许的。上述五种情形的不当概括，实质上都是把不属于申请人或专利权人智慧贡献的内容概括进了权利要求中，划定了侵犯社会公众合法权益的保护范围。
总之，我们允许概括又不允许任意地概括，是基于平衡专利权人和社会公众的利益的考量。
（三）如何判断“概括”是否适当？
实质上，由于权利要求书由申请人或专利权人自主撰写和提出，已经能够代表申请人或专利权人的利益诉求。所以，实质审查、无效和诉讼阶段，我们所关心的“概括”是否适当实质上是概括是否过大的问题，即权利要求是否涵盖了申请人或专利权人的智慧贡献之外的技术方案而侵害了社会公众利益。
前文提到《指南》规定了五种概括不当的情况，其可以总结为：权利要求涵盖了不能实施或无法解决技术问题的技术方案。这些技术方案也正是申请人或专利权人的智慧贡献之外的技术方案。判断权利要求是否涵盖了这些技术方案，正是判断“概括”是否适当、权利要求书是否以说明书为依据的基准。
前文分析了“权利要求书应当以说明书为依据”的立法宗旨和概括是否适当的判断基准，接下来结合上述立法宗旨以及判断基准，尝试分析具体案例中的相关法条适用问题。
（一）案例一
本案涉及一种用于调节和控制灯，特别是荧光灯的灯丝加热的方法和设备。现有荧光灯灯丝需要加热时，需要根据灯的数量而特制加热电路。本发明为了解决上述问题，仅检测一个布置在调节回路中的第一灯丝的工作参数，根据所检测的工作参数确定调节量，根据调节量调节第一灯丝并控制布置在调节回路外面的其他灯丝。由此，加热电路的调节仅与第一灯丝相关，无需根据灯的数量而改变调节过程。
本案在实审阶段做驳回处理，驳回决定针对的独立权利要求如下：
1.用于调节和控制灯的灯丝加热的方法，该方法具有以下步骤：
a）检测第一个灯（L1）的至少一个布置在调节回路中的第一灯丝（W1）的工作参数；
b）根据所检测的工作参数确定调节量（SG）；
c）根据所述调节量（SG）调节所述第一灯丝(W1)，
其中该方法的特征在于以下步骤：
d）根据所述调节量（SG）控制至少第二个灯（L2-Ln）的布置在所述调节回路外面的至少一个其他灯丝（W3-Wn）。
驳回的理由包括：说明书中仅仅给出了“作为所调节的灯丝的工作参数，检测所调节的灯丝的加热功率，将所确定的调节量通过第一调节元件传输到第一灯丝上并通过第二调节元件传输到第二灯丝上”，即说明书中仅仅给出了根据检测的加热功率确定得到调节量，并根据该调节量来调节第一灯丝的情况。而权利要求概括为“检测……第一灯丝（W1）的工作参数”，得不到说明书的支持。
复审阶段，复审支持了实审的上述驳回理由。其理由是：“工作参数”例如为“电子粉储量”等参数时不能够解决本案的技术问题。
对于本案，有观点认为“工作参数”在灯丝加热的方法中，可以基于方案的合理性推定其必然是与灯丝的加热相关的参数，因此适用“权利要求书应当以说明书为依据”过于严苛，是不必要的。
笔者不同意上述观点。因为，在实审阶段，有必要为权利要求划定一个合理的保护范围以避免社会公众的利益受到侵害。就本案而言，申请人在申请文件中并未记载“工作参数”中除了与加热特性相关的参数之外的其他工作参数，例如“电子粉储量”如何作为工作参数参与到灯丝加热的方法中。本领域技术人员也无法预期其他工作参数根据本案的方法可以解决技术问题。因此，首先可以明确的是其他工作参数相关的技术方案不属于申请人的智慧贡献；
其次，假如在后社会公众通过创造性的劳动，提出一种基于其他工作参数也可以实现灯丝加热的控制，解决在先申请（本案）的技术问题，并提出在后申请。那么如果在先申请授权，则在后申请授权后可能落入在先申请的保护范围。显然，本案划定的范围实质上侵害了社会公众的利益，适用“权利要求书应当以说明书为依据”为其划定更加合理的保护范围是必要的。
另外复审还认为，虽然说明书仅仅给出以加热功率为例作为灯丝的“工作参数”的情形，但是对所属领域的技术人员来说，灯丝的加热特性工作参数除了加热功率之外还包括加热电流、加热电压等，上述“加热功率”仅仅是灯丝的加热特性工作参数中的一种，采用灯丝的具有加热特性的工作参数均能够确定灯丝加热的调节量，进而解决涉案申请要解决的低功耗执行灯丝的附加加热的技术问题。因此，在申请文件撰写阶段将“加热功率”上位概括成加热特性工作参数是适当的。由此不难发现，概括得适当与否需要所属领域的技术人员来判断，而非权利要求涵盖了比实施例更大的范围就一定得到或得不到说明书的支持。
（二）案例二
本案涉及一种混压板的压合方法。印刷电路板在制造时，普通FR4 材料价格低、质量一般，高频材料价格高、性能好，一般将二者混压在一起制造多层板，但是这样的多层板不同材料之间的涨缩率不同，容易翘曲。为了解决上述技术问题，本案将涨缩率大的多张第一芯板先进行一次压合，压合后的第一芯板再和涨缩率小的第二芯板二次压合。一次压合后的第一芯板较原来刚度增加且率先经历一次涨缩，涨缩率降低。
本案在实审阶段做授权处理，授权独立权利要求如下：
1.一种混压板的压合方法，其特征在于，包括：
S10：准备n 张第一芯板，1 张第二芯板，所述第一芯板的涨缩率大于所述第二芯板的涨缩率，……；
S20：将n 张所述第一芯板进行第一次压合，得到x 张子板，……；
S30：将x 张所述子板和所述第二芯板进行第二次压合，并且所述第二芯板位于最上层；
所述S20 中将n 张所述第一芯版进行第一次压合包括：
比较整体厚度为h1 的n 张所述第一芯板和整体厚度为h2 的1 张所述第二芯板整体厚度的大小，并根据h1 和h2 的大小，对n 张所述第一芯板进行整体压合或者分多组分别进行压合；
当h1 小于等于两倍的h2 时：对n 张所述第一芯板进行整体压合。
对于本案，有观点认为：权利要求1 中记载的“第一芯板”和“第二芯板”概括了较大的保护范围。其记载了“当h1 小于等于两倍的h2 时：对n 张所述第一芯板进行整体压合”。而根据说明书的记载：“需要注意的是本实施例中第一芯板采用FR4 板材，第二芯板采用高频板材……本实施例通过大量实验得知，当同时压合的第一芯板的厚度接近或者等于第二芯板的厚度的两倍时，在进行步骤S30 的过程中，混压得到的成品板材翘曲程度最低，因而经第一芯板的整体厚度和第二芯板厚度的两倍进行比较”，可见，该实施例中明确记载了当第一芯板采用FR4 板材、第二芯板采用高频板材时，当同时压合的第一芯板的数目接近或者等于第二芯板的厚度的两倍时，混压得到的成品板材翘曲程度最低。本实施例及说明书其他实施例中并没有记载当第一芯板、第二芯板为其他板材时，要想混压得到的成品板材翘曲程度最低，需要同时压合的第一芯板的厚度与第二芯板的厚度之间应当满足什么关系。本领域技术人员难以预见，当第一芯板、第二芯板为其他板材时，通过该权利要求的方案是否能够解决将混压得到的成品板材翘曲程度降到最低的问题。因此该权利要求得不到说明书的支持。
笔者不同意上述观点。前述提到权利要求是否涵盖了不能实施或无法解决技术问题的技术方案，是判断概括适当与否的基准。笔者认为：首先，这里涉及的“技术问题”应当是申请人或专利权人在背景技术部分声明的技术问题，是申请人或专利权人要解决的基本技术问题，而非进一步的技术问题。就本案而言，“技术问题”是多层板不同材料之间的涨缩率不同，容易翘曲。为解决技术问题作出贡献的技术特征是涨缩率大的多张第一芯板先进行一次压合，压合后的第一芯板再和涨缩率小的第二芯板二次压合。这样，一次压合后的第一芯板较原来刚度增加且率先经历一次涨缩，涨缩率降低。即，仅需将涨缩率大的芯板先进行一次压合，而后再和涨缩率小的芯板二次压合即可解决芯板间涨缩率不同导致的翘曲问题。至于如何将混压得到的成品板材翘曲程度降到最低属于“进一步的技术问题”。其次，判断权利要求是否涵盖不能解决技术问题的技术方案时，应当站位所属领域的技术人员来分析是否存在依据说明书记载的基本原理无法解决技术问题的技术方案。就本案而言，权利要求1 已经记载了“所述第一芯板的涨缩率大于所述第二芯板的涨缩率”，站在本领域技术人员的角度，即便未限定第一芯板和第二芯板的具体类型，“当h1 小于等于两倍的h2 时：对n 张所述第一芯板进行整体压合”依据说明书记载的基本原理（“一次压合后的第一芯板较原来刚度增加且率先经历一次涨缩，涨缩率降低”）必然可以一定程度上解决复合板材的翘曲问题。因此，笔者认为本案权利要求1 是可以得到说明书支持的。
本文基于“权利要求书应当以说明书为依据”的立法宗旨，分析了如何判断概括的合理性，并基于两个案例初步探讨了该法条的适用问题，得出以下结论供参考：
1.“利益平衡”是“权利要求书应当以说明书为依据”的立法宗旨，也是法条适用时的基本原则。基于“利益平衡”，权利要求的保护范围应当和申请人或专利权人的智慧贡献相一致。
2.权利要求中是否涵盖了不能实施或不能解决技术问题的技术方案，是判断权利要求是否以说明书为依据的重要基准。尤其需要注意的是，此处的“技术问题”应当是申请人或专利权人声称的基础技术问题。
3.判断“概括”是否恰当，应当站位本领域技术人员，基于实施方式所记载的技术方案，尤其是其方案实施和解决技术问题所涉及的基本原理，判断概括得到的其他技术方案是否可以依据上述基本原理实施且能够解决技术问题。
专家点评
《专利法》第二十六条第四款“权利要求书应当以说明书为依据”在法条适用时存在一些有争议的情形，主要集中在权利要求对说明书的概括是否适当。本文从该法条的立法宗旨出发，从平衡专利权人和社会公众利益的角度，对“概括得出”展开了深入研究，探讨了一些争议问题，并借助案例阐明观点，体现了作者对该法条的深入思考。文中观点有助于加深对“概括得出”的理解，对权利要求书的撰写、授权阶段和确权阶段的法条适用都具有一定的借鉴意义。
审核人：李广辉
国家知识产权局专利局专利审查协作河南中心机械发明审查部副主任、副处长
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