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张泽君
(甘肃政法大学 民商经济法学院，兰州 730070)
股权代持纠纷是公司诉讼中常见的纠纷类型，其涉及的争议点纷繁复杂。造成这一现状的主要原因在于股权代持纠纷所涉及的社会关系的情形十分复杂，需要多种领域法律关系加以调整。而不同领域的法律关系之间，其具体规则往往存在较大分歧。通过裁判文书网对大量的股权代持裁判文书整理分析，得出这样一个结论：股权代持纠纷的司法裁判难题中最根本的制度原因在于商法中的外观主义与民法中的财产权规则的分歧与矛盾。二者在股权代持中的权利性质、权益归属、强制执行的认定裁判上具有明显分歧。因此，需要对股权代持情形下产生的复杂的社会关系与法律关系加以梳理，并从司法实践角度对外观主义与财产权规则予以分析，在股权代持法律适用中进行类型化归纳，从而进行协调整理，以解决存在的矛盾。
(一)股权代持中所涉及的社会关系具有复杂性
1.出资关系的复杂性。股权代持纠纷中的争议往往在于认定实际出资人就股权利益同名义股东进行争夺，但是股权其本身不是既有的存在，需要从对公司的出资行为转化而来，或认缴出资或实际出资。在股权代持中尽管股权代持协议表面上是由实际出资人与名义股东之间达成合意而签订，但是其实质上受更为基础的出资关系的影响与束缚、调整与制约。
2.组织法上结构关系的复杂性。股权代持协议中作为标的的股权存在与公司组织结构中，受组织法的调整，影响着公司组织结构的变化。包括公司与股东之间的关系，以及股东与股东之间的关系。名义股东代持股权，代持的是特定结构中的特定关系，并非仅仅只有财产属性。
3.合同关系的复杂性。股权代持协议由股权代持双方实际出资人与名义股东签订，是股权变动及产生纠纷的事实基础。一般而言，基于双方共同的意思表示达成的股权代持协议，其产生的效力仅仅为约束协议双方当事人。尽管事实上也确实如此，但在发生代持纠纷时，代持协议往往被实际出资人的利益相关人作为重要的依据予以对抗名义股东。实际出资人与名义股东发生争议时，常以股权代持协议来对抗名义股东的债权人对股权申请的强制执行[1]。
(二)股权代持中蕴含的法律调整的复杂性
1.民法规则对于股权代持纠纷具有调整作用，所以当股权被视为财产权时，其受到民法中财产权规则的调整。(1)合同法的规范。股权代持协议仅在签订合同的当事人之间生效的性质，决定了股权代持协议对除了实际出资人与名义股东之外的债权人不具有约束力[2]。(2)债权条款的规制。实际出资人可以基于代持协议享有对标的股权的返还请求权，而因借债形成的则是债权债务关系，受债权债务条款的规制调整。(3)《民法典》物权编的规制。对于股权权益，名义股东债权人则可以基于商事外观主义产生合理信赖利益，满足善意取得规定的相关要求，受《民法典》物权编中善意取得制度的规制。
2.股权代持受公司法规则调整，股权及相关利益的归属受商事外观规则的约束[3]。股东权利的取得以股东名册上的登记为准，债权人视该股权为名义股东的财产，按照登记所公示的外观为依据，对交易相对人即名义股东产生了合理的交易信赖，故存在对名义股东债权人的合理交易信赖的保护。
(一)股权代持中实际出资人出资性质界定上的冲突
实际出资人的出资实际上是获取公司股权的对价。因此，按照财产权规则，实际出资人获得登记在名义股东名下的股权。实际出资人出资后登记在名义股东名下，因在股东名册、商事登记簿等公司材料文件上记载的是名义股东，根据商事外观主义规则，与交易相对人发生纠纷时股权可被作为名义股东财产执行。同时，作为出资对价的股权，其性质有别于一般财产权，具体体现为一种综合性、涉他性同时也是非财产性的权利[4]。若从一般意义上的二元财产权体系规则角度来看，股权性质就物权或债权择其一而定。但无论将其归类于“债权”还是“物权”，都无法完全涵盖股权的特性，例如股权上所具有的人身权、参与权属性[5]。将股权界定为公司中独立的权利，有利于克服财产权不能完全包容其内涵的缺点。但是在涉及股权代持的问题时，如何衔接平衡财产权与外观规则成为一道难题。
(二)外观主义与财产权规则在代持股权益归属上的冲突
基于所有权神圣的理念，财产权规则注重财产的实际归属，当权利外观与实际财产权利不一致时，实际出资人的利益一般会被置于优先保护的地位。在股权代持的情形下，依据一般的财产权规则，代持股权归属的判定应以其实际出资的实际所有为依据，实际出资人与持股人不一致时，股权应当归属于实际出资人。如果实际出资人以外的第三人受让名义股东转让的股权，第三人在满足一定条件的情况下可以获得股权，但是股权获得依据不是有权处分，而是善意取得——名义股东无权处分的例外情形[6]。
与一般财产权规则不同的是，运用外观主义规则判定代持股权益的归属时，不以出资财产的来源认定，而是以股权相关文本记载的外观为判定依据。学界对股东名册、公司章程、工商登记以及出资证明书，就股东资格认定效力的意见各有不同，但是就书面资料的形式记载均认定为具有决定性效力，明确了代持股权益的归属判定以外观登记为基础[7]。
(三)外观主义与财产规则在代持股权作为执行标的上的分歧
代持股作为执行标的时嵌入执行程序，但就其实质而言，是在股权代持中对如何保护实际出资人与债权人的价值衡量[8]。实际出资人作为案外人对名义股东的债权人申请的执行程序提出执行异议之诉，法院是否支持实际出资人排除强制执行的请求，实践中有较大争议。依据财产权规则，应当恪守“财产实际归属的标准”，对实际权益的保护加以重视，追求公平的法律价值。实际出资人进行投资究其原因是为获得利益，股权利益应当由实际出资人获取，优先于名义股东的债权人获得。财产权规则在股权代持为标的的执行案件中，指向权利的真实归属，侧重保护实际权利人,法院通常支持实际出资人提出的执行异议。
按照外观主义观点，股权登记具有公示的效力，同时具有权威性、广泛性与确定性，公示了公司的股东的详情与个人资产状况。交易相对人基于股权登记的外观公示了解交易公司及股东的财产状况、履行能力，以便衡量该公司是否占有市场的有利地位，是否与其共同实施商业行为。故此，作为登记公示的财产，股权应当列其为承担责任的财产范围。实际出资人不能阻却法院对其作为实际出资对价的股权的执行[9]。
(一) 最高人民法院审理的裁判结果迥异
案例1.在某银行股份公司支行申请上海某投资有限公司执行人执行异议之诉案中，最高人民法院裁定认为基于不同权利性质的对抗关系，认为非股权交易的债务纠纷，名义股东债权人没有基于信赖外观做出具体行为，不是需要信赖保护的善意第三人，隐名股东权利先于债权受到保护。
案例2.在朱海军与高海洲申请人执行异议之诉案中，最高人民法院裁判要旨：虽然《公司法》明确规定，股权未变更登记不得与第三人相对抗，但案件中第三人实际取得股权后工商局的行为已经产生了一定的公示效力,因此对于股权登记人的债权人主张不予支持。
案例3.在庹某、刘某等案外人执行异议之诉案中，最高人民法院认为依据信赖利益保护规则，工商登记的权利外观，隐名股东可以获得公司股东地位，享受股东投资利益，应当对代持的风险承担相应责任，其权利不能排除名义股东债权人的强制执行。
案例4.贵州雨田集团实业有限公司、逸彭(上海)投资管理合伙企业执行异议之诉案中，法官依据外观主义原则，认为善意第三人有权基于工商登记材料的公示效力产生交易信赖。当事人双方关于股权转让的约定和代持股协议书，其效力仅仅在协议签订的双方之间产生，对外不具有公示效力，不能对抗第三人。在诉争股权仍然登记在股权转让人名下的情形下，申请执行人有理由相信工商登记和企业系统公示的信息为真实。故此，不论股权受让人是否支付对价，均不能以其与股权转让人之间的代持股关系排除人民法院做出的强制执行。
上述4件案例的裁判结果，最高人民法院给出了截然相反的说理证明。剖析其原因，案例涉及均是程序问题。案例1与案例2中最高法支持了纠纷案件中名义股东债权人对名义股东所持股份财产的执行，坚持了商事外观主义的裁判路径，切实保护了第三人的利益。但是在案例3与案例4中，最高人民法院并未支持对代持股权的执行，按照财产性规则中的穿透原理对实际出资人的权益进行保护。
(二)地方法院的意见分歧较大
《民法典》第65条与《公司法》第 32条第3款的意旨相一致，其法理基础为外观主义。外观主义,从本质上看是信赖保护，以外观信赖为基础的利益，注重在利益冲突中对交易相对人的保护。关于外观主义的适用，除了司法裁判中的相反判决所体现出来的分歧之外，地方法院也未形成一致意见。
2018年《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》阐明，名义股东的金钱债权人不能受到外观主义的信赖利益的保护。基于实际出资，在实际权利与权利外观不一致的情况下，案外人提起的申请强制执行之诉可以被实际出资人排除。
2018年《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答(二)》中释明：在非股权交易的纠纷中，法院根据商事外观主义对名义股东债权人信赖利益予以保护。法院不支持案外人以其为实际出资人或是以隐名股东为由提起案外人执行异议之诉，排除债权人对名义股东名下股权的执行申请。
2019年《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》提出，实际出资人提出执行异议，不能与名义股东的债权人申请强制执行股权相对抗。但若能提出充分证据证明名义股东债权人明知或应知其为实际出资人的，法院应予支持。依据权利外观的事实，法院保护善意的交易相对人。
2019年《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》指出，法院不予支持实际出资人提起的执行异议之诉，以阻碍执行法院对被执行人名下登记的股权强制执行。
依据上述地方高级人民法院的司法文件，在名义股东非股权债权的执行中，山东省高级人民法院倾向认为，外观主义规则不适用与股权无直接交易的名义股东的债权人。吉林省高级人民法院以及江西省高级人民法院则倾向认为，外观主义规则应当适用于名义股东的金钱债权人提出的对股权强制执行申请中。江苏省高级人民法院外观主义规则可以基于信赖利益对非股权交易“第三人”适用，但是仅限于“善意第三人”。各地方高人民法院的司法文件对适用外观主义还是适用财产规则的认识与理解，各执一词，意见截然不同。
(三)《九民纪要》中的思考衡量
最高人民法院在《九民纪要》的征求意见稿中，将两种相悖的观点进行并列，但未能形成一致意见。《九民纪要》征求意见稿第119条规定，对于金钱债权的执行，案外人以其为实际出资人，与被执行人之间形成借名买房或隐名代持关系且有证据加以证明。关于登记在被执行人名下的房产或股权强制执行请求法院排除的，法院不予支持。另一种观点，应予支持。
意见稿表明，被执行人的债权人因金钱债权对被执行人名下登记的股权向法院申请强制执行，实际出资人以其与被执行人之间形成股权代持关系，以请求阻却执行的，人民法院是否支持，最高人民法院就该问题并无定论。上述规定涉及实际出资相关权益的认定，实际出资人与名义股东股东间资格的认定，第三人是否受外观规则的保护等诸多问题。既存在程序上的法律问题，同时也存在实体上的法律争议。法院在审理过程中面对的法律环节过多，实务界理论界的分歧争议较大。最终《九民纪要》删除了征求意见稿第119条之规定，但并未对是否支持实际出资人在金钱债权执行中提出的阻却执行异议请求问题进一步作出规定。该问题在司法实践中仍将继续存在较大争议。
《九民纪要》对外观主义进行了较为详细的规定，具体概括为以下四点：1.《九民纪要》对外观主义未有民商事的区分2.外观主义不是原则，只是学理概括。3.外观主义的适用是例外，不能成为普遍的原则。4.涉及外观主义的案例适用实质穿透规则。《九民纪要》的立法安排明显侧重对于实际出资人权利以及债权人利益的保护，但是对于名义股东、外观规则的坚守显然不够。换言之，缩小了外观主义的适用边界，某种意义上将外观主义仅仅限于交易法之中。同时，《九民纪要》对于股东身份认定的规则表现出一些否定外观主义的倾向。但这将会致使实际出资人与名义股东的区分标准过分注重财产的实质归属，而外观适用问题则会考虑不足，与前期强调外观主义的商事审判思维有所冲突[10]。《九民纪要》更多是从传统的财产权规则思维来考量问题，而对于组织法上的外观主义构造则有所欠缺和忽视。
(一)在股权代持的情形下民事领域与商事领域地界分
股权代持纠纷中外观主义与财产权规则相互交织的情形，直接体现了民事领域与商事领域的交错[11]。在处理股权代持类似的纠纷时，要注重两个不同领域的区分，对具体的案件纠纷采取恰当的法律规范予以适用。基本的区分规则具有两方面的内容：一方面，商事领域之下外观主义以当事人之外的第三人的介入为前提，直接涉及第三人的相关利益。因此，股权代持中产生的财产纠纷或股权纠纷涉及外部第三人的直接利益时，则应当适用商事领域的外观主义规则有关的理论规定。另一方面，民事领域的财产权规则以当事人之间的内部关系为边界，以不涉及第三人的利益关系为基础。据此，关于代持股权益的归属，实际出资人与名义股东若是发生纠纷，或对代持股权的不当处分发生纠纷，双方之间就返还利益或损害赔偿发生争议，则应当按照民事领域的财产权归属规则处理相关争议。
(二)投资权益归属与代持股权的转让判定持不同标准
股权代持协议，其实质是一种约束实际出资人与名义股东的特定关系，这种特定关系决定了投资权益归属的达成从订立到履行的全过程以双方当事人之间的合意为基础。为协调外观主义与财产权规则之间的分歧，应当采取股权代持投资权益归属与代持股权的转让判定分离的立场。对于股权代持投资权益的归属的判定应当置于协议当事人之间的关系情形来考虑，具体依据名义股东与实际出资人间的合意。而对于代持股权的转让判定,应当置于三方关系中来考虑，在实际出资人与名义股东之外结合受让股权的第三人，适用外观主义规则进行规制处理。
(三)代持股执行异议之诉中类型化处理外观主义与财产权规则的分歧
由前述案例可知，法院审理的执行异议之诉，实际出资人向目标公司进行出资，但是在工商登记等书面材料上登记的主体名称是与其有股权代持关系的名义股东，致使案涉股权上出现两个权利人，一个作为实际权利人的实际出资人，另一个为外观权利人的名义股东。案件事实相似，但是法官对于案件依据外观主义规则与财产权规则两个标准作出不同裁判。执行异议之诉适用外观主义规则还是财产权规则，其焦点在于第三人的范围。《公司法》的第32条中的“第三人”是否包括非交易第三人，理论上产生大量争议[12]。
司法事务中支持外观主义扩张适用的较多。1.有学者指出，外观主义是相关人对于法律规范或者交易行为上的一定的法律观念，或者以法律关系中外部显现的关键要素为信赖，以致于在做出法律行为时，相对人基于信赖达成某种合意，该种信赖受到法律保护[13]。同时，也有学者认为外观主义体现了商事规则中交易安全的一个方面，认定交易行为的效果时以交易行为人的外观为标准。同时，也是促进商法交易简便快捷，维护交易安全的体现。交易相对人因交易外观产生信赖从而减少调查成本[14]。2.在名义股东同外部第三人之间的生效裁判文书执行关系中应当坚持外观主义规则的标准，对名义股东名下代持的股权产生信赖利益的善意第三人予以保护。若名义股东的债权人同实际出资人产生争议，采取名义股东债权人优先保护的理念。3.相对于与名义股东构成的股权代持协议的内部关系，实际出资人与名义股东债权人则形成的是外部关系，若在外部关系中舍弃外观主义标准，会使得公司其他交易相对人减损信赖利益，对于法律外观以及事实外观提供的信息不再信任，加大交易成本。工商登记等法定机关的登记备案的公信力下降。4.若不按照外观主义规则，可能使债务人以自己为名义股东，而股权实质属于实际出资人，并以此为借口逃避对债权人的债务。司法实践中，名义股东与名义股东的债权人通过虚假诉讼规避执行的现象频发。5.实际出资人如果因名义股东偿还债权，致使股权利益损失，则有权依据股权代持协议请求违约责任或者损害赔偿。损害后果由实际出资人承担，相较于外部债权承担更具实质意义上的公平[15]。
但是也有争议认为，关于代持股的执行不宜适用外观主义规则，应当按照财产权规则财产的实际归属的标准进行裁判。1.有学者表示，名义股东的债权人对股权请求法院执行时，只是就名义股东名下的股权主张偿还债务，而非进行与股权相关交易行为的第三人，因此不能依据外观主义原则以适用《公司法》第32条的规定[16]。2.外观主义保护的是交易中的第三人，而执行程序不是交易行为，因此代持股权的执行不适用外观主义规则的保护。3.执行程序中其执行的必须是被执行人的财产，基于该种理论应该是确认股权的实际权利归属而非适用外观主义。4.就审判中的执行异议程序而言，学者将其概括为：在案外人执行异议之诉的审判过程中，裁判法官判断执行标的的归属，其实质是判断执行标的物的实际权利而不是权利外观。当权利外观与真实的财产权利不同时，通过提供的相关证据实际出资人证明实质权利的正当性，便可以将真实的财产权利排除外观权利。法院在执行异议之诉中以“足以排除强制执行的民事权益”为核心进行审查，由此可知，执行异议之诉的目的在于进行实质审查找出案件争议的实际权利人承担义务。
因此在股权代持异议之诉中，对分歧的类型化处理如下：1.在执行过程中，一方面，若在第三人请求法院执行股权之前，实际出资人对股权已经进行了确权行为。如果法院支持实际出资人的确权，执行程序则中止。如果法院不支持确权，执行继续开展。另一方面，若在第三人请求法院执行股权之后，实际出资人提出执行异议的同时请求法院确认股东资格。法院对于股权归属进行审查裁判时，应该考量实际出资人的权益而非直接按照外观登记来推定股权。并且按照《公司法》规定，若是符合实际出资并参与管理公司事务，再者获得公司股东认同，即可不按照登记公示，法院可以裁定中止执行。2.审判过程中，法院在审查后得出实际出资人的异议主张不成立的结论时，其可以恢复对股权的执行。但是，案外人对法院作出的裁定执行可以提出执行异议之诉，债权人作为利害关系人参与实际出资人申请法院审理的确权之诉。
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