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刘育铨
(中国政法大学研究生院 北京 100088)
随着我国高新技术企业的不断发展，专利申请量不断增加，专利逐渐成为打击竞争对手的竞争工具，致使专利诉讼数量攀升。据国家知识产权局《二零二零年中国知识产权保护状况》白皮书，2020年我国知识产权民事一审案件中新收专利案件28528件，同比增长28.09%。而自2021年6月1日实施的专利法新增了惩罚性赔偿制度，即对于故意侵犯专利权案件，人民法院可在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或专利许可使用费倍数计算的数额1到5倍以内确定赔偿数额。并提高了法定赔偿额，将法定赔偿额上限提高至500万元、下限提高至3万元。由此可见，专利诉讼已然成为企业长期竞争中面临的风险常态，也将会成为企业获得诉讼收益的常规策略。
专利诉讼是专利权人和潜在侵权人的博弈，它的发生与诉讼动机密不可分。诉讼动机影响诉讼行为，诉讼行为影响诉讼结果，诉讼行为在诉讼动机和诉讼结果之间起完全中介作用。本文的“诉讼结果”并非法院判决结果，而是诉讼双方在诉讼中获得的最终收益，如专利权人胜诉后获得的赔偿等。本文对专利权人的诉讼动机对其诉讼结果的影响进行了研究。
本文结构如下，第一部分，引言，提出了专利权人诉讼动机对其诉讼结果影响的问题；
第二部分，文献综述，对专利诉讼的动机、行为、结果和博弈方法进行回顾，发现现有理论未将专利权人的诉讼动机、诉讼行为与诉讼结果(诉讼收益)联系起来，博弈方法少见于专利诉讼文献中；
第三部分，模型构建与分析，建立了专利权人与潜在侵权人的博弈模型并分析；
第四部分得出结论，专利权人在诉讼开始后提出和解的可能性越大，则其诉讼结果即获得的期望收益越小。即当专利权人的动机向有形资产获取流动，专利权人的期望诉讼收益变小。而专利权人的动机向无形资产捍卫流动，专利权人的期望诉讼收益变大；
第五部分提出了本文的不足与展望。
2.1 诉讼动机
2.1.1 诉讼动机及其分类
诉讼动机是专利权人在提起专利诉讼时的目的，这一目的决定了专利权人的后续行为，并影响诉讼结果。国内外研究对专利权人诉讼动机是受诉讼获利影响这一点具有普遍共识，但侧重点有所不同。国内研究多将诉讼动机进行细分，李荣德(2004)认为，法院只是第二战场，专利权人意在通过诉讼获得专利授权费；
任声策等(2007)指出，专利诉讼是专利权人的进攻手段或防御措施，其动机是通过诉讼保护创新或提高技术专用租；
陈展(2005)则指出诉讼目的是获得商业利益，可分为六类：防止、制止专利侵权行为，通过诉讼确定最终权利范围，促使侵权人与专利权人商讨专利许可问题，促使侵权人与专利权人商讨双方交叉许可，组成专利联盟，通过专利诉讼恫吓竞争者进入市场，通过专利诉讼损毁对方声誉，促使对方客户转而与己方交易；
曹勇等(2011)则发现，专利诉讼的根本动机在于通过司法手段，运用专利获得利润最大化；
苗妙等(2016)则指出，专利权人希望通过诉讼获得声誉从而挽回市场。
从上述文献回顾可以看出，专利权人的诉讼动机主要分为两类，无形资产的捍卫和有形资产的获取，但一些诉讼动机不能严格归入某一类中。基于此，本文将上述诉讼动机按资产形态划分，分为无形资产和有形资产两极，并绘出光谱图(见图1)。
如图1所示，专利权人的诉讼动机在无形资产捍卫至有形资产获取之间流动。
图1 专利诉讼动机光谱图
国外研究将诉讼动机归结为获利不对称。Priest等(1984)建立了诉讼纠纷模型，提出不对称的获利是专利诉讼的驱动力。不对称获利是指，专利权人期望自己通过诉讼获得的收益大于潜在侵权人通过诉讼承受的损失；
Somaya等(2003)发现不对称的获利是专利诉讼的根本动机；
Bar等(2019)则基于获利不对称，对专利有效性对当事双方和解时机的影响进行了研究，指出专利的有效性较高，则诉讼双方会达成早期和解；
而专利的有效性较低，则会达成晚期和解。
从上述回顾可以发现，诉讼并非专利权人的目的，而是手段，其真正目的在无形资产捍卫和有形资产获取之间流动。
2.1.2 诉讼动机对诉讼行为的影响
专利权人的诉讼动机影响其提出和解的可能性。郭湫君等(2011)指出，专利权人和解的可能性根据不同的诉讼目的而有所差异。诉讼动机不同，专利权人的诉讼收益也会有所区别。动机为获取专利许可费，则和解的可能性较大；
动机为设置防火墙，则和解的可能性较小；
周航(2018)则指出，为防止进一步上诉延长诉讼、回避新证据使得专利无效的风险，原告更可能选择和解。
2.2 诉讼收益
诉讼收益即通过专利诉讼获得的支付。诉讼收益也可分为无形资产和有形资产两种。无形资产包括声誉上升和市场定位稳固等，有形资产则包括专利权人从诉讼中得到的法院判定赔偿和专利许可费用等。就无形资产而言，王会良(2004)指出，通过专利诉讼，专利权人树立了权威，进一步巩固了竞争优势；
就有形资产而言，《2020年中国专利调查报告》显示，2020年我国专利权人所得专利许可收益，在10万～50万元的占比最高，为14.2%；
在5万～10万元的占比为12.6%。Raghu等(2008)则指出，在专利诉讼的公告日和终止日前后，原告公司即专利权人的收益呈显著阳性，专利权人与专利相关产品的市场价值显著增加(Henry，2013)，这表明通过专利诉讼，利益相关者对专利权人获得利润的信心显著增强。
2.3 诉讼博弈
Lanjouw等(2004)指出，诉讼是原告被告的重复互动，重复互动构成了博弈。专利诉讼始于专利权人的动机，专利权人的诉讼行为是博弈的一部分。目前使用博弈方法表现专利诉讼过程的文献较少，相关文献多将博弈作为一种研究诉讼行为的方法。
周四清等(2014)通过博弈模型，进行了成本-收益分析，对企业间的诉讼策略选择进行了解释，指出和解赔偿金越大，企业坚持起诉的可能性越大；
律师费用越高，企业选择撤诉的可能性越大；
Bar等(2019)则通过动态博弈，分析了专利有效性对专利权人的和解时机选择的影响。专利有效性强则双方和解较晚，专利有效性弱则双方和解较早。
综上所述，现有理论未将专利权人的诉讼动机、诉讼行为与诉讼收益联系在一起展开研究，且较少运用博弈方法。因此本文使用博弈方法，将诉讼行为作为诉讼动机和诉讼收益的中介，研究专利权人的诉讼动机通过影响其提出和解的概率对诉讼收益产生的影响。
动态博弈是博弈参与人采取策略性行动且行为有先后的过程。先后是指参与人作出决策时已知晓了对方的决策，一方参与人的决策会对另一方产生影响，先行动的参与人考虑了后行动参与人的反应后作出决策，后行动的参与人分析了先行参与人的决策对自身的影响后做出决策。专利诉讼中，双方做出决策前已知晓对方上一步的决策，也预测了对方对自己的决策所产生的反应。多次交替决策构成博弈，属于动态博弈的解释范畴，可建立博弈模型分析。
3.1 模型构建
本文假设专利侵权事实确实产生。基于“诉讼动机影响诉讼行为，诉讼行为影响诉讼结果”的理论，建立如图2的博弈模型。
如图2所示，博弈过程分三个回合。第一回合，专利诉讼已提起，潜在侵权人可寻求和解或提出专利无效申请。如果潜在侵权人寻求和解，则轮到专利权人选择，专利权人可接受或拒绝潜在侵权人的和解。如果专利权人的诉讼动机倾向通过诉讼获得赔偿，便更可能接受和解。若专利权人接受，则双方和解，为结果①；
若专利权人拒绝，则法院作出判决，为结果②。
图2 当事双方博弈流程
回到第一结点，如果潜在侵权人提出专利无效申请，则轮到专利权人选择，专利权人可坚持上诉或提出和解，第二回合开始。如果专利权人的诉讼动机倾向获得赔偿，那么专利权人提出和解的可能性更大。专利权人坚持上诉则诉讼以审判结束，为结果③；
专利权人提出和解，则潜在侵权人可接受或拒绝。接受则博弈结束，为结果④；
潜在侵权人选择拒绝，则第二回合结束，第三回合开始，专利权人可撤诉或坚持上诉，撤诉则为结果⑤，坚持上诉则为结果⑥，第三回合结束，博弈结束。
本文使用公式分析诉讼双方的支付，故设计如表1所示参数，参数含义见表1。
表1 基本参数表
3.2 模型分析
本文使用逆向归纳法，从最后结点逆推支付均衡。双方预期支付如表2、表3所示。
表2 专利权人预期支付
表3 潜在侵权人预期收益分析
在潜在侵权人提出无效申请和潜在侵权人向专利权人寻求和解这两个分支中，诉讼双方的行为和均衡结果不同，需分别进行研究。
3.2.1 潜在侵权人选择提出专利无效申请
如果潜在侵权人提出无效申请，专利权人支付最大化为专利权人提出和解要求(即结果⑤和结果⑥)，专利权人坚持上诉(即结果③)的期望，期望值EP=(1-Fm)[UP+(1-Iv)W-IvLP-CP]+δ2Fm[UP-CP]+δ2Fm[UP+(1-Iv)W-IvLP-CP]，对Fm求导，得dEP/dFm=-[UP+(1-Iv)W-IvLP-CP]+δ2[UPCP]+δ2[UP+(1-Iv)W-IvLP-CP]=(δ2-1)[UP+(1-Iv)W-IvLPCP]+δ2[UP-CP]。显然，dEP/dFm＜0。
dEP/dFm＜0，即专利权人的支付结果随着专利权人提出和解的可能性增大而减小。
上述分析包含结果⑤和结果⑥，而专利诉讼大多不会发展至法院审判，通常会在判决前达成和解。在结果④处，如果潜在侵权人发现所得支付比结果⑤⑥的支付小，则必然拒绝和解，潜在侵权人期望收益为EI’=Fm[UI-S’-CI]。诉讼进行至审判环节，则潜在侵权人的期望收益为EI1=δFm[UI-CI]或EI2=δFm[UI-(1-Iv)D+IvLI-CI]，对三个期望值相除求商，得到EI’/EI1＞1和EI’/EI2＞1，EI’大于EI1和EI2，即潜在侵权人接受和解的期望收益小于潜在侵权人拒绝和解的收益，因此结果④处潜在侵权人会拒绝和解。
在结果③处，专利权人作出坚持上诉或向潜在侵权人提出和解的选择。此处专利权人提出和解的可能性为Fm，不提出和解的可能性为1-Fm。专利权人须预测，坚持上诉的支付小于提出和解的支付，才会和解。这种情况下，结果③处专利权人的收益期望值为EP’’=(1-Fm)[UP+(1-Iv)W-IvLPCP]，对比EP’’与E=δ2Fm[UP-CP]+δ2Fm[UP+(1-Iv)W-IvLPCP]，EP’’＜E，即专利权人更愿意提出和解。
3.2.2 潜在侵权人选择寻求和解
如果潜在侵权人寻求和解，则专利诉讼以结果①或结果②的方式结束。这一环节无论专利权人接受或拒绝，博弈都将结束。用逆推归纳法对比专利权人在结果①和结果②的支付，UP+S≥UP+vW-(1-v)LP-CP，则专利权人接受和解；
UP+S＜UP+vW-(1-v)LP-CP，则专利权人拒绝和解，坚持应诉。
经过分析可以发现，专利权人提出和解的可能性越大，期望收益越小。即专利权人的动机向有形资产获取流动，专利权人的诉讼收益变小；
专利权人的动机向无形资产捍卫流动，专利权人的诉讼收益变大。这一发现可预测专利权人的诉讼收益，根据诉讼收益的期望调整诉讼行为。
结果③处，潜在侵权人会拒绝专利权人的和解，这与诉讼双方都希望达成和解的预设相悖。对此本文的解释是，任何专利都并非完全有效，都存在无效可能，无效则专利权人败诉。败诉风险使得专利权人向潜在侵权人提出和解。而潜在侵权人对此也有预估，所以会期望专利无效，省去专利许可费。由此专利权人可预测潜在侵权人的行为，潜在侵权人必然拒绝和解。这时专利权人应继续收集并递交侵权证据，以求己方不会因为专利无效而败诉。
本文通过动态博弈模型，研究了诉讼动机通过诉讼行为对诉讼收益的影响，方法和角度具有一定的创新性，但仍存在部分局限。例如，虽然在博弈模型中表现了潜在侵权人的行为，但未讨论潜在侵权人的收益最优解。且专利有效性并不稳定，专利存在无效风险，而本文未对专利的有效性对潜在侵权人行为的影响进行讨论。基于此，本文提出展望，未来研究可对专利有效性对诉讼结果的影响展开研究。
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