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刘绍奎 周世军
国浩律师（南京）事务所，江苏 南京 210036
涉案企业合规建设是在我国逐渐接受并推进企业合规制度的大背景下，检察机关为加强民营企业的特殊保护以及积极参与社会综合治理，针对特定企业及人员推行的一种出罪机制。涉案企业合规制度可在一定程度上实现企业、员工、股东、客户和社会公共利益之间的平衡；
同时通过督促相关企业建立、完善企业合规制度，完成企业的商业模式的转型和尽量避免再次发生犯罪。由于企业刑事合规属于舶来品，在我国司法实践中仍然属于新生事物，如何将相关制度成功地移植至我国并完成本土化是法学的理论界与实务界均需要思考的问题。本文对实践中企业合规不起诉的问题进行梳理，并对刑事合规本土化过程中存在的问题提出相关建议。
从各地检察机关的改革探索情况来看，适用涉案企业合规的对象很多为小微企业，对此值得商榷。主要原因是：第一，小微企业难以建立有效的合规体系，难以实现避免、预防再次犯罪的基本目标。就小微企业来讲，其股权结构一般比较简单，员工较少，管理体系简单。很大一部分小微企业的投资人、股东、员工都集于一人，即便在形式上按照公司法的规定建立了相应的公司治理结构，在此高度集权的情况下，基本不可能通过建立高度独立、权威的合规体系以对其企业的经营行为进行有效监督，难以实现避免、预防再次犯罪的目的。第二，对小微企业适用涉案合规制度并不完全符合合规制度的价值。合规制度的价值之一，在于通过“放过违规企业，严惩违规高管和员工”的基本模式，努力在严惩企业违法违规行为与避免造成企业重大损失及保护员工、股东和社会公共利益等之间寻求平衡。合规制度在美国起源后，最初并没有获得长足发展，直到2002 年美国某达信事件才出现转机。虽然美国联邦地区法院仅仅对其判处罚金50 万美元，且联邦最高法院裁定推翻原判，发回重新审判。但是，某达信的雇员还是从2001 年的85000 人，锐减到2002 年的3000 人，美国经济也受到重大打击。［1］在此背景下，美国开始大量推行合规不起诉制度。即使如此，美国适用合规不起诉的对象基本限于大型企业。法国作为大陆法系国家，在接受美国合规不起诉制度时，也是将合规企业的对象限于大型企业。如法国2016 年12 月8 日通过的《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016－1691 号法案》规定，同时符合以下两项条件的企业应建立合规制度：一是用工人数达到500 人以上，或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团。二是有关营业收入超过1 亿欧元。第三，小微企业无法承受高额的罚款，无法得到应有的处罚。涉案企业合规只是意味着可能对企业免予刑事处罚，但对于其已经构成犯罪的行为，科处替代性的惩罚实属必要，否则不仅对其他主体存在不公平，而且对于企业已经构成犯罪的行为亦缺少必要的“报应”。但是，就我国小微企业来讲，由于其规模小、实力弱，难以承受高额的罚款，处以高额的罚款同样会导致其加速“死亡”。倘若对小微企业既不予以刑事处罚，亦不处以应有的罚款，那么不仅会放纵其犯罪，而且成为其他小微企业效仿的对象。而且，我国中小企业平均寿命仅为2.9 年，欧洲中小企业的平均寿命为12.5年，［2］在此背景下，涉案企业合规容易成为小微企业脱逃处罚的手段。
就我国司法实践来看，检察机关适用涉案企业合规不起诉涉及的犯罪往往限于量刑在3 年以下的轻罪，甚至在相当程度上与相对不起诉的范围大同小异，并没有从根本上体现合规不起诉与相对不起诉制度的差异，没有体现合规不起诉的制度价值。本文认为，应当将合规不起诉的范围扩大到一些严重的犯罪。笔者注意到，最高检、司法部等9 部委于2021 年6 月联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）第三条关于第三方机制适用范围的规定，并没有将合规不起诉的范围仅限于轻罪，这为重大刑事案件适用合规不起诉制度留下一定的探索空间。
当然，在确立对涉嫌重罪的企业适用企业合规不起诉时，必须对涉嫌的罪名等作出合理的限制。第一，企业涉嫌的罪名应仅限于经济犯罪。这些犯罪一般属于法定犯，其与违反伦理道德、公共秩序与善良风俗的自然犯存在较大区别，法定犯本身并非当然具有反社会性与反道义性，而是为了实现行政规制、经济管制目的而借用了刑罚的手段，变异性较大。［3］只有法定犯才有可能从功利的角度对不同的利益进行考量。第二，企业涉及的犯罪活动应与生产经营密切相关。只有与生产经营密切相关，才可能因合规不起诉及由此建立的有效合规体系而避免对社会造成更大的危害，才可能达到避免事后再犯罪的可能性。
由于我国涉案企业合规制度是由检察机关探索和推进，因此在试点阶段几乎所有的涉案企业合规均是从审查起诉阶段开始启动。但是，该启动时间在实践中存在两个方面的问题：第一，对于涉嫌犯罪的企业，由于侦查机关立案在前，在检察机关考虑是否启动合规不起诉程序时，侦查机关可能已对犯罪嫌疑人等采取强制措施，已经查封、扣押涉案企业的财产。第二，对于法定犯，往往首先由行政机关进行调查，若认为其可能涉嫌犯罪则移交公安机关。行政机关在调查中，往往会对相关企业作出行政处罚，轻则罚款，重则剥夺其从事资格。在前述情况下，即便检察机关启动涉案企业合规程序，由于时间严重滞后，可能已经无法挽企业于既倒，保护民营企业的目标难免落空。
就欧美国家来看，一方面，在企业涉嫌经济犯罪后，往往由检察机关负责侦查；
另一方面，检察机关和行政监管部门往往同步进行调查。因此，检察机关发现和启动涉案企业合规的时间较早，基本不存在启动时间迟延的情形。因此，在条件相对成熟时，将公安机关、其他行政机关纳入涉案企业合规的启动主体实为必要。
合规体系无论是在建立阶段还是完善阶段，均需要足够的过程。世界标准化组织于2021 年4月13 日发布的ISO37301：2021《合规管理体系：要求及使用指南》中，着重强调确保合规管理体系的动态持续有效，以避免再次发生或在其他地方发生。从欧美各国的立法和实践经验来看，均会对合规不起诉设置长短不一的考验期，多则3 年，但一般不会少于1 年。因为，如果考验期的时间过短，将无法在短期完成合规体系的建设和完善，更无法验证其有效性。
就我国检察机关的实践经验来看，其考验期往往不会超过1 年。主要原因在于，《中华人民共和国刑事诉讼法》对不同诉讼阶段均规定了较为严格的侦查或审查期间，在现阶段，检察机关办理案件不可能突破这些时间限制，否则违反了相关诉讼制度。但是，在如此短暂的时间内，即便建立合规体系已经十分紧张，而考量其合规体系的持续有效性难免会流于形式。因此，我国就应当尽早建立类似于针对未成年人犯罪的附条件不起诉制度，为涉案企业设置1 至3 年的考验期，以满足考验相关企业是否真正能够将合规体系落到实处的需要。
对涉嫌犯罪的企业免予刑事处罚的同时，进行替代性的处罚是维护社会秩序的必然要求，欧美各国无一例外地均会对涉案企业处以高额罚款。在2014 年12 月某芳（中国）公司违反FCPA 记账和财会规定以及内部管理规定案件中，该公司以支付罚款1.35 亿美元罚款及建立有效合规计划为条件与美国检察官最终达成不起诉协议。2018 年5月25 日，欧盟正式实施《通用数据保护条例》。对于违反该法律的企业，监管机构的罚款上限可以达到2000 万欧元或者该企业上一财政年度全球收入的4%。在企业涉嫌犯罪而被不予起诉的情况下，企业显然应当受到应有的处罚，以此才可能达到震慑违法行为的目的。
对于罚款事宜，我国目前存在两个方面的问题：第一，检察机关罚款权的缺失。依据我国目前的司法制度，检察院没有罚款权，罚款通常由行政机关以行政处罚的名义来予以收取，无疑此二者之间存在一定的矛盾。第二，我国行政法规定的罚款数额较低，难以达到合规不起诉的要求。例如某幸咖啡，该公司因为上市公司造假，被美国证交会罚款1.8 亿美元；
我国的市场监管总局罚款是200 万人民币。在涉案企业合规制度推进过程中，授予检察机关相关的罚款权十分必要和迫切。在检察机关获得相关的立法授权以前，只能通过其他变通途径对涉案企业进行处罚，例如通过向相关行政机关发出检察意见，由行政机关在涉案企业进行处罚；
再如要求涉案企业向受害人支付赔偿、向国家补缴税款等。
结合各地检察机关的实践及《指导意见》第十至十五条的规定，涉案企业合规通常包括启动、立项、合规企业提交合规计划、第三方组织的初步审查并确定合规考察期限、第三方组织的跟踪考察、第三方组织的验收考察及报告提交、人民检察院审查并作出最终决定等诸多环节。在前述诸多环节中，合规的判断标准无疑处于中心环节，该标准不仅直接影响对合规企业最终是否有效合规的判断，还可以一定程度上防止自由裁量权的滥用。《指导意见》第十一条第二款对此仅作出非常原则性的规定：“涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。”笔者认为，仅仅有此概括性规定，不能满足实践的要求。若要保证企业合规目的有效实现，就检察机关来讲，针对不同类型的犯罪，应预先制订专项合规计划或标准，如反商业贿赂合规标准等，以满足合规企业执行以及对其考查的需要。
由于我国的合规不起诉程序由检察机关主导，对合规不起诉入序设置必要的透明度十分必要。一方面，可以防止检察机关滥用自由裁量权；
另一方面，可以向其他相关企业示明并进行对比，以保持和提高其他企业对司法公正的信任度。从欧美国家的司法实践来看，美国主要采取两种方式，一是不起诉协议，二是与企业达成暂缓起诉协议。后者不仅需要检察机关的同意，而且需要通过法院的审查。英国、法国等在接受美国经验时，几乎无例外地仅仅吸收了暂缓不起诉制度，即所有的合规不起诉案件均需要在法院的监督之下完成，以此形成检法之间的相互监督。我国合规不起诉制度与美国以外的其他西方国家相反，只引进了前者，即由检察机关主持之下的合规不起诉制度。在此情况下，提高合规不起诉的透明度和公开性，增强合规不起诉制度的公信力实为必要。本文认为，鉴于涉案企业对企业影响较大且涉及司法公信力的情形，所有涉案企业合规案件均应当经过听证程序。而且，检察机关应当针对拟采取合规不起诉的企业、对已经进入合规不起诉程序企业的监督情况、最后的处理结果等，均在检察机关的官方网站或专门的网站上公示，接受社会各界的监督。
从实践来看，检察机关启动涉案企业合规均需要以企业认罪认罚为前提。但是，涉案合规的目的显然不在于认罚，而是免除对其刑事处罚。另外，认罪认罚程序的侦查、审查起诉期间往往较短，按照简易程序、速裁程序处理会更短，甚至会在1 个月以内完成侦查、审查起诉工作。就涉案企业合规来讲，为实现对涉案企业的有效改造和考察，必然需要较长时间，如前文所述，欧美国家的考察期一般在1 ～3 年之间。这显然与认罪认罚制度的时间要求不相一致。为此，需要将涉案企业合规制度与认罪认罚制度相分离，建立一种类似于未成年人附条件不起诉的制度，对涉案的企业不是快速处理，而是规定最短不少于1 年的考察期，以此实现对涉案企业的有效合规改造和审查评估，由此才能真正实现涉案企业合规的最终目的。
由于涉案企业合规制度目前仍然处于探索之中，前述内容只是该项制度在实现中国本土化过程中已经面临并需要解决的问题。随着我国对该项制度理论研究水平的不断提高，以及检察机关对实践经验的不断总结，涉案企业合规必将会成为我刑事司法制度的重要组成部分，并为加强民营企业保护和促进国民经济的发展做出重要贡献。
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