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潘学谦
温州市鹿城区人民检察院，浙江 温州 325000
在新型支付结算方式日益流行的时代背景下，通过支付宝、微信等第三方支付平台支付对价的支付方式因其便捷、无纸化的优点，迅速成为广大群众日常生产交易中的重要支付方式，“扫码付款”的支付交易场景日益深入人心。殊不知，新型的支付方式同样引起了犯罪分子的注意，成了新型犯罪滋生的温床。有犯罪分子将商家的二维码更换成自己的，获取顾客因扫码付款本欲支付给商家的钱款。这类案件被称为“偷换二维码”案。该类案件多发频发，不是个案，例如于2017年发生在福建省石狮市的案件。
基本案情：2017 年2 月至3 月间，被告人邹某某先后到石狮市的数家店铺、摊位，趁无人注意之时，将店铺、摊位上的微信收款二维码调换（覆盖）为自己的微信收款二维码，从而获取顾客通过微信扫描本应支付给商家的钱款。
该案的承办检察机关以被告人邹某某构成诈骗罪提起公诉，但承办法院并未采纳检察机关的指控。法院认为：首先，邹某某趁人不备调换二维码的行为是实现取财目的的关键；
其次，法院将微信二维码比作商家的“收银箱”，邹某某偷换二维码的行为是用自己的“收银箱”换掉商家的“收银箱”，使得货款进入自己的“收银箱”；
最后，被告人邹某某没有虚构事实或隐瞒真相，商家未发现二维码被调换，顾客也非自愿向被告人的二维码扫码付款①福建省石狮市人民法院刑事判决书（2017）闽0581 刑初1070 号。。据此，福建省石狮市人民法院的一审判决认定被告人邹某构成盗窃罪。
此案一出，引发了学界对“偷换二维码”案行为定性的激烈讨论，其中比较有影响力的观点包括诈骗罪和盗窃罪，前者可分为“三角诈骗”、普通诈骗等；
后者主要是普通盗窃。在此对上述观点简单梳理。
（一）“三角诈骗说”
有观点认为，该案符合“三角诈骗说”。行为人偷换二维码，使得顾客错认行为人的二维码为商家的二维码，陷入错误认识，从而将货款错误地处分给行为人，造成商家损失。顾客是被骗人，商家是被害人。但是，本案与传统的“三角诈骗”案不同，传统的“三角诈骗”案，例如保姆案，保姆因受骗而处分了雇主的财物，保姆对于雇主的财物是具有占有辅助人地位的，具有对被害人财物一定的处分权限。而本案中的被骗人——顾客处分的是自己的财产，未处分商家财产。这并不符合传统“三角诈骗说”中被骗人具有处分被害人财产权限的情形。因此，本案并不符合传统的“三角诈骗说”。
张明楷教授为解决“偷换二维码”案提出了新型的“三角诈骗说”，是目前较为具有影响力的观点。新型“三角诈骗说”与传统“三角诈骗说”之间关键区别在于，“三角诈骗说”中被骗人因陷入错误认识而处分自己的财产，却造成了被害人的损失。这要求被骗人因某种前置民事法律关系，具有向被害人处分自己的财产的义务，并以履行义务为目的，按照被害人的要求或者以符合法律、交易习惯的方式，处分自己的财产［1］，被骗人并无损失，但被害人因被骗人受骗而未能获得本应获取的财物，遭到损失。
（二）普通诈骗说
持有该观点的学者认为，行为人换掉商家的收款二维码，向顾客隐瞒商家所示收款二维码系行为人所有的事实，骗得顾客陷入错误认识，自愿转移钱款，符合诈骗罪构成要件。但是，有观点认为，本案中的被骗人顾客并没有损失，顾客支付对价之后获得了商品，与商家的买卖合同关系已经履约完成，反之商家交付商品后却未获得对价，遭到损失。故而，持有该观点的学者认为，刑事案件当中的被害人并不等同于民事意义上的实际受损人。“偷换二维码”案中受到欺骗而处分财物的被害人是顾客，但本案中商家交付了商品而未获得对价，是实际受损人。刑事关系的被害人与民事关系的被害人的界定，所考虑的出发点是不同的。在本案中，刑事关系的被害人和民事关系的被害人非同一主体，应当区别对待。
（三）普通盗窃
持有盗窃罪观点的学者认为，本案中行为人采用秘密手段偷换二维码，秘密地将本应由商家所有的钱款据为己有，符合盗窃罪的特征。首先，盗窃是违背被害人意愿获取财物的一种侵财行为，而诈骗则是以欺骗方式令被害人基于瑕疵意识自愿交付财物的自损型侵财行为。“偷换二维码”案中，顾客和商家在处分财物之时不同意、非自愿地将财产转移给行为人，不符合诈骗罪的特征；
其次，针对商家从未占有顾客货款，何来被窃的质疑，持普通盗窃罪观点的学者将该案案情解释为：在扫码付款的一瞬间，顾客支付的商品对价归商家占有，此时行为人以偷换二维码的方式转移了商家对货款的占有［2］；
最后，商家和顾客均缺乏处分意识。商家出示行为人的付款二维码时，主观上并没有将该部分应收债权处分给行为人的意思，顾客扫描错误二维码时也不具有将货款处分给行为人的意思。因此，“偷换二维码”案行为人的行为不符合诈骗罪的特征，而符合盗窃罪的构成要件。
（一）新型“三角诈骗说”之肯定
本文同意张明楷教授的新型“三角诈骗说”。该学说具体内容是，被骗人基于与被害人之间的民事法律关系，具有向被害人处分财产的义务，且按照被害人的指示和要求“向被害人处分自己的财产”。行为人从中采用虚构事实、隐瞒真相的行为令被骗人、被害人均陷入错误认识，使得被骗人实际上向行为人处分了财产，导致了被害人的财产损失。当然，张明楷教授也承认该观点的提出是为了解决“偷换二维码”案，但是随着数字化支付手段的日新月异，类似的案件层出不穷，同样的定罪思路可以应用到其他案件当中。
1.欺骗行为的确认
有反对观点认为，本案中的顾客无法也无能力辨认二维码的真与假，当店主让顾客向错误的二维码付款时，表达了“这是我的账户二维码”的意思，偷换行为可以被视为一种对客观事实情状的操控，不存在意思联络，没有欺骗［3］。笔者认为，行为人利用二维码难以肉眼辨别的特点，以自己的二维码覆盖或者调换商家的收款二维码的行为，就属于“隐瞒二维码已经被偷换的真相”，顾客因其行为陷入错误认识，认为该二维码就是商家的二维码进而扫码支付，自愿处分财物。虽然在整个过程中，行为人并没有与顾客、商家进行意思联络沟通。但是，随着数字化交易方式的日益普遍，并不是所有诈骗行为都以意思联络使被害人产生错误认识。例如，在网络交易平台中，顾客经常在未与客服沟通的情况下，根据商家提供的信息直接下单。若该商家挂羊头卖狗肉，那么即使双方未意思联络、言语沟通，商家仍然涉嫌诈骗罪。因此，笔者认为，实施隐瞒真相的诈骗行为并非必须言语沟通，只需传递信息使人陷入错误认识，即可以认定实施了诈骗行为。大塚仁教授也认为，“欺骗人的手段、方法没有限制，不论是通过语言还是动作”［4］。综上，“偷换二维码”案中行为人存在欺骗行为。
2.处分意识问题的解决
有反对观点认为，若认定顾客的支付行为系诈骗罪中的处分行为，应要求顾客具有错误的处分意识，即知晓处分的财物以及处分财物的对象。“偷换二维码”案中，顾客未意识到二维码是行为人所有，以为处分财物的对象是商家，所以顾客不具有错误的处分意识，不构成诈骗罪［5］。理论界中，对被骗人处分财产是否需要处分意识，需要何种程度的处分意识存在争议。笔者认为，所谓处分意识，即认识到将某种财产转移给行为人或第三人占有，但并不苛求具有全面的认识。本案中，顾客在扫码支付货款时，能够明确认识到正在转移财物的所有权，明确认识钱款数额，明确认识将财物的所有权转移给二维码对应的账户，就应当被认为具有处分财产的意识［6］，具有诈骗罪处分行为所要求的足够的处分意识。
3.关键取财行为的认定
“偷换二维码”案中既有“盗”的行为，又有“骗”的行为，定性盗骗交织案件时，需要找出行为人达成取财目的的关键行为。最高人民法院通过第27 号指导性案例“臧某泉等盗窃、诈骗案”进行了解释，盗骗交织类案件的定性问题，应着重评价对获取财物起决定性作用的实行行为的性质，简称“主要手段说”［7］。“偷换二维码”案中，“盗”的行为是行为人采用秘密手段将商家的二维码更换；
“骗”的行为是行为人利用已然偷换的二维码向顾客传递错误信息，隐瞒真相，使之陷入错误认识而处分财物。显然，偷换二维码的行为仅是为之后的欺骗行为所做的一种预备行为。偷换二维码并未对商家的财物产生现实紧迫的危险，直至有顾客因被“假二维码”所传递的信息所骗，处分财物，导致商家损失。综上，可以判断，本案关键的取财行为是利用二维码骗得顾客扫码支付，是“骗”的行为。有反对观点认为，顾客仅根据商家指示付款，一旦商家的二维码被更换，来消费的顾客就一定会把钱财打入行为人的账户，故偷换二维码才是关键行为，之后顾客的行为是水到渠成、自然而然的。笔者认为，这个观点有失偏颇。实际上，顾客在扫描二维码之后，支付界面会显示商家的账户名称、头像、地址等信息，顾客可以辨别并与商家核对。因此，顾客的支付行为并非必然，恰是因被骗后做出的错误处分行为。当然，笔者的上述论述并不主张顾客应当为其疏忽而承担责任，顾客受商家指示扫码付款，已尽到应有注意义务，上述论述仅为论证顾客被骗环节是行为人取财的关键。
（二）盗窃罪之否定
我国《刑法》规定盗窃罪，是对占有状态的保护。“偷换二维码”案件中，被盗财物自始至终都没有为被害人（商家）占有，这是此类案件定性为盗窃罪的一大阻碍。有观点认为，可以认定商家在交付商品之后，对顾客手中即将按合同转移给自己的钱款具有“观念占有”。刑法中的占有来源于民法中的占有，且刑法中的占有范围较民法中的占有范围更窄，刑法中的占有更注重对物的物理上的实际控制。民法、刑法上虽然允许所有人和占有人相分离的情况，但没有“观念占有”的概念。人与物分离情况下的占有，一般都需要所有人和占有人之间有一定媒介。例如刑法中的占有辅助人，一般要求占有辅助人和所有人之间有一定的职属、委托关系，那么所有人虽未对物有物理上的实际控制仍可以占有物。“偷换二维码”案中，从始至终，商家从未对涉案钱财有过物上的控制，顾客和商家也未就涉案钱财形成某种物上的媒介。且根据一般常理，社会大众也难以认可顾客获得商品之后，商家就能够“观念占有”顾客口袋中的钱财。故“观念占有”的说法于法无据。
另有观点认为，商家虽未占有钱财，但占有要求顾客支付商品对价的债权。行为人偷换二维码盗窃了商家的债权。现行《刑法》已经对盗窃财产性利益进行了规定，包括有价支付凭证、有价证券、有价票证。可以发现，一般作为盗窃罪对象的财产性利益多有现实载体，可以作为盗窃行为的对象。偷换二维码案中“偷”的行为的对象是二维码，二维码仅是用于收款的工具，显然不能代表债权。上述的债权没有载体，并不适宜作为盗窃行为的对象。显然，债权被盗窃的说法不符合现阶段对盗窃罪构成的基本认知。
审查传统的侵财类案件中，占有、处分等概念是我们赖以评判罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准，新型的支付方式背景下层出不穷的新型犯罪为这些概念内涵的进一步发掘、更新提供了契机。法律来源于社会生活，在科技社会快速发展的今天，新生事物层出不穷，法律的相对稳定性、滞后性难免导致新的问题。对“偷换二维码”案定性的积极探究，对于今后更好地应对打击新型犯罪具有积极意义。
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