论知识产权协同保护格局的完善——以电子商务平台为中心

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张 晔

(南京大学 法学院, 江苏 南京 210093)

自2019年11月24日中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于强化知识产权保护的意见》中强调要“加强社会监督共治,构建知识产权大保护工作格局”[1]以来,多元主体参与的知识产权保护机制持续优化。各地各部门除了加强全方位综合性的司法保护、不断提高综合执法的效能外,还建立了快速协同保护机构、健全了知识产权维权援助机制、完善了争议调解机制和仲裁案件处理机制等。[2]在电子商务领域,以多元共治为特色和方向的知识产权保护成效显著,主要表现为知识产权行政执法与司法衔接的优化、电子商务平台(以下简称“平台”)治理结构的完备、技术防控体系的升级以及政企合作、权利人共治、消费者等多元主体协作的社会治理格局的深入发展。[3]

然而,在司法实践中,平台对知识产权权利人的利益保护仍面临各种难题。笔者以谷美英与华风雅图(深圳)文化传播有限公司常熟市虞山镇柚木映像摄影店著作权权属、侵权纠纷案(1)广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终26290-26298号。基本案情:深圳市宝贝网络科技有限公司经营的“宝贝婚团网”是组织摄影团购服务的电子商务平台,平台内的商户“柚木摄影店”将侵权作品用于拍摄服务的广告宣传,平台则直接收取其销售拍摄服务团购总价款的10%。原告华风雅图(深圳)文化传播有限公司作为涉案摄影作品的著作权人,诉请被告谷美英(深圳市宝贝网络科技有限公司唯一股东)和“柚木摄影店”立即停止侵犯涉案摄影作品的信息网络传播权的行为,并承担民事赔偿责任。(以下简称“摄影作品案”)为例,进行分析。第一,基于平台内入驻上万商家、上传摄影作品300多万张,平台对商户和作品的主动审查义务有限。然而,平台面向的是全国消费者群体,摄影作品在平台上可以轻易地被复制和存储,导致知识产权侵权的隐患极大。第二,平台从商户侵权行为的收益中获利,这在一定程度上弱化了平台对商户侵权行为的监管动力。第三,平台内知识产权保护规则和维权渠道缺失,预防侵权的措施形同虚设。本案中平台对预防侵权所采取的措施包括:提供《宝贝婚团网络推广协议书》;
在涉案图片上均标注“免责声明”,免责声明中有知识产权侵权的投诉路径。但是,由于特定相关公众仍能从柚木摄影店经营的网店上直接获得侵权作品,法院认定《宝贝婚团网络推广协议书》不足以证明协议对预防侵权已起到积极有效的作用。另外,免责声明中的举报电话已被证明是空号,对于网络用户、电子商务平台经营者、平台内经营者而言,仅设置投诉电话不属于采取合理、有效的技术措施。第四,平台经营者的知识产权保护主体意识淡薄,在本案中体现为平台公司的唯一股东在一审立案后恶意注销公司,导致权利人的维权成本、法院审理案件的诉讼成本额外增加。这些问题不仅是由于有关部门对平台的监管不足、惩罚不力导致的,而且源于平台自身在知识产权保护中的被动性、消极性。近年来,学界逐渐加深对平台治理的认识,对平台的法律地位、法律责任、享有的私权类型等基本问题展开研究,关于平台的知识产权保护大多围绕《电子商务法》中的具体规则论述。本文以平台为研究对象,根据平台在知识产权协同保护中存在的问题,分析平台的主体地位和私权属性、平台治理与国家治理的关系、平台保护知识产权的议定纠纷处理路径等,旨在充分发挥平台作为市场主体的自治作用,优化知识产权保护路径,推动知识产权协同保护格局的完善。

(一)知识产权协同保护格局的基本构成

习近平总书记指出:“知识产权保护是一个系统工程,覆盖领域广、涉及方面多,要综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段,从审查授权、行政执法、司法保护、仲裁调解、行业自律、公民诚信等环节完善保护体系,加强协同配合,构建大保护工作格局。”[4]2021年9月22日,中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》,明确了健全司法保护体制、行政保护体系和协同保护格局是知识产权强国建设的重点任务之一。目前,知识产权执法、司法工作依据相关法律法规不断优化并取得了实效,国内各主流平台已经发展出了便捷维权、主动防控的知识产权保护体系,并与知识产权管理部门、知识产权权利人、相关国际组织和行业组织等各方积极探索合作模式,共享共治的格局初步显现。[5]可见,知识产权协同保护格局以社会治理理念为指引,以知识产权相关部门、单位、平台、权利人、行业协会商会、消费者、社会公众等为主体,在知识产权相关部门的统一引导下,各主体共享治理信息和治理技术,相互配合,已达到知识产权保护工作衔接顺畅、高效、有序的状态。总之,这一协同保护格局能够切实地解决知识产权保护的资源不足、效率低下等问题,既是电子商务知识产权保护治理的变革方向,又是社会治理体系和治理能力现代化的重要体现。

(二)各主体的协同治理关系

现阶段知识产权协同保护格局表现出多元主体共同参与治理过程的“多中心”特征,即不同于传统的政府或市场单一中心的治理方式,知识产权保护工作由政府、市场和社会(个人)共同开展(详见图1)。“多中心”不仅意味着政府、市场和社会(个人)的分层,而且在各层级内部也需要形成多中心,如在政府层级中司法和行政机构并行,在市场层级中平台和行业协会商会共存。从协同学意义上讲,多元治理主体之间客观上存在协同关系,能够通过调动各个治理主体拥有的资源与力量参与治理过程,从而形成合力。[6]因此,知识产权保护主体间大致形成了由知识产权相关部门主导、平台协助、行业协会商会补充、包括消费者在内的社会公众广泛参与的协同治理关系。

图1 知识产权协同保护格局中的协同治理关系

(三)平台的地位与作用

当前,依托平台的数字化生活方式已经深入人心,消费者通过平台达成的交易占网络零售市场交易的绝大部分,平台在电子商务市场中发挥主导作用,这构成我国电子商务发展的重要特点。在电子商务领域的知识产权保护中,平台对发生在平台内的电子商务活动承担着“监管者”的职责,其管理方式呈现出行政执法的特点。在准入前的审查方面,《电子商务法》要求平台对平台内的经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息进行核验、登记,建立登记档案,这与行政机关的商事登记管理职权相类似。在侵权行为发生后,“通知—删除”规则使得平台在收到有关知识产权侵权的通知和初步证据后有义务采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施,这些措施相当于诉前禁令。

由此可见,平台自治既是客观现实的需要,又是平台经济健康发展的必然选择,并已得到立法和司法实践的肯定。如《电子商务法》对“电子商务平台经营者”进行了专节规定,为平台治理提供了法律依据,并专门制定了平台的知识产权保护制度。而法院在相关案件的裁判中也明确了平台在知识产权保护中的能动作用,如“腾讯公司应依托科学合理的管理机制、知识产权保护机制及惩戒机制,在权利保护与技术中立之间保持一定平衡,共同维护尊重他人知识产权的网络环境和竞争秩序”(2)杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号。。并且,法院希望平台能够承担起更多的责任,“随着技术的不断进步同步提升其侵权信息鉴别能力,保护好知识产权权利人的合法权利,共同促进经济社会信息化健康发展”(3)北京市西城区人民法院 (2020)京0102民初34217号。。

此外,因为知识产权协同保护区别于司法保护和行政保护体系,强调的是共同参与、合作治理,所以,在这一格局中,平台与其他主体相互联系,发挥着两方面作用。一方面,平台协助政府打击知识产权侵权。例如,2017年1月,阿里巴巴在杭州成立了打假联盟(AACA),通过线上投申诉项目帮助权利人打击知识产权侵权,通过线下合作项目形成了“阿里+品牌权利人+执法部门”的三方合作打假模式。随着知识产权保护要求的提高,平台设置了专业的执法部门,培训专业的执法人员,与行政机关协作建立起规范的执法合作模式。另一方面,平台为社会公众提供了维权和参与的渠道。消费者等与知识产权侵权纠纷有利害关系的主体可以通过平台维权,其他的社会公众能够在平台上发现并提供侵权线索,发挥舆论监督作用,助力侵权纠纷的解决。

(一)平台的主体地位不清

首先,平台的主体地位不清晰源于平台作为私主体的法律地位争议。虽然平台在电子商务市场中发挥着主导作用是不争的事实,但是学界对于平台的法律地位却一直存在争议。从互联网经济发展早期认为平台类似于“柜台出租者”[7]到认为它是撮合与促成交易的“居间人”,再到2020年11月9日国家知识产权局牵头发布的《电子商务平台知识产权保护管理》明确平台是网络服务提供者(4)电子商务平台经营者(e-commerce platform operator),即在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。。然而,这一权威的注解言而未尽,“仍然不是对平台属性的一种准确、全面的理解方式。因为平台的所作所为, 在很多方面远远超出了网络服务提供者的角色”[8]。从影响力上看,以淘宝为代表的第三方交易平台已经在市场上占据事实上的垄断地位,其影响力远远超越了一般的服务提供者。从提供的服务上看,除了网络技术服务和必要的管理措施外,广告服务等已经超出了平台作为技术中立者的服务范围。此外,平台通过制定和实施有关的交易规则、管理规则获得了平台内电子商务活动事实上的自治权,并已获得立法上的承认。从发挥的作用上看,平台扮演着市场管理者、信用评价者、用户数据收集与掌控者等多重角色。综上所述,平台在市场中具有主导地位和强大权力,同时,作为私主体的平台在事实上承担着规制网络市场的公共职能。以上因素共同引致了平台的法律地位难题。

其次,平台主体地位的不清晰源于平台的私权属性。由于平台与平台用户是平等的契约关系,因此,产生于商事合意基础上的平台自治权是私法关系中的一种私权。然而,如前所述,由于平台事实上对网络市场行使着管理权,对平台用户具有强大的支配力和影响力,有学者认为此种平台权力区别于传统意义上的私权利,属于典型的私权力,并且这一私权力的出现以国家与社会、公法与私法的界限日益模糊、公私领域在网络空间难以界分为背景。[9]那么,平台的自治权是否有别于传统的私主体享有的私权?是否如学者所言,平台权利属性是私权力?

最后,正是由于理论上平台的法律地位和权利属性不明,导致了实践中平台容易滥用其对平台用户的优势地位,扩张其管理权,进而引发公权力的过度干预、压缩平台的自治空间等,使平台治理与国家治理的划界和关系模糊,最终不利于电子商务市场的健康有序发展。在知识产权协同保护关系中,平台的知识产权保护活动大多围绕着政府的行动和职能展开,如以平台协助执法机关打假为主,“通知—删除”规则的效果接近于诉前禁令等。并且,平台的调解、起到纠纷裁定效果的“通知—删除”措施都属于事后救济,实际效力有限。这些都会导致平台在知识产权保护中欠缺独立性和主动性,市场的自治潜能未被充分地激发出来。无论是从知识产权争议的参与度,还是与各方主体合作的便捷性、效率性和灵活性上进行考量,平台相对其他主体都具有比较优势,因此,在现存的知识产权协同保护关系中,如何保证平台在知识产权保护中的自治、充分发挥平台的能动性是平台主体地位问题中的核心。

(二)平台作用的发挥受阻

平台本质上是营利法人,有可能与平台内商户结成利益共同体,通过侵权行为获利。即使两者不存在共同利益,在侵权的商户一方实力强劲、市场体量大的情况下,平台是否能够克服自利驱动以及客观公平地居中协调和处理争议也存在问题。并且,平台建立知识产权保护体系、采取预防侵权措施、遵守“通知—删除”规则等都需要支付成本。在缺乏法律或行业规范的情况下,平台难以跨越成本障碍,对于那些发展速度慢、市场体量小的平台来说更是如此,而这无疑会加大知识产权侵权的风险,产生更多争议。

此外,作为电子商务市场的监管者,平台并非实质性地介入对知识产权纠纷的解决。面对电子商务领域数量庞大且大部分成本收益不相称的知识产权侵权纠纷,具有成本效益的在线争端解决(简称ODR)办法是最好的选择[10]。在ODR中,平台裁定纠纷既有可行性,也极具必要性和重要性。一方面,这符合在信息技术和数字经济飞速发展的背景下低成本、高效率地解决纠纷的客观需要;
另一方面,在纠纷解决过程中,平台介入具有明显的优势。由于侵权纠纷的行为或结果必然会体现在平台上,因此平台具有管辖的理由,从而免去了实践中行政、司法管辖界定的困难;
侵权的证据以数字化、电子化的方式留存在平台上,因此平台很容易进行一手证据采集而无须借助公权力机关。此外,从与各方主体在各环节合作的便捷性、效率性和灵活性进行考量,平台解决纠纷具有比较优势。从法律依据上看,《电子商务法》第63条“电子商务平台经营者可以建立争议在线解决机制”的规定以及《电子商务法》本身的开放性和前瞻性特征都为平台对纠纷的裁定留下了制度空间。

(一)明确平台的自治主体地位

虽然作为新的生产力组织方式和经济发展动能,平台经济在经济社会发展全局中的地位和作用日益显著,但是,平台经济的发展也伴随着网络效应和外部效应的提升、竞争失序等治理难题。因此,对于平台经济的发展,我国应坚持发展与规范并重,探索弹性监管和柔性治理的模式。然而,仅仅通过公权力的作用来塑造和维护平台正常运行的外部秩序并不符合市场逻辑和发展规律,缺乏内生秩序保障的平台实际上并非真正的市场主体,无法使平台经济在市场经济体制下得到长远发展。因此,明确平台的自治主体地位、激发和释放平台作为市场要素所蕴含的经济力量,既符合当下经济运行的需求和未来社会的发展趋势,也有利于充分发挥平台作用,实现设立和发展平台的初衷。

(二)加强对平台私权力属性的认识

第一,平台的权利属性是私权。虽然公法和私法的区分是现代法秩序的基础,但是随着市场化和经济全球化的发展,社会法、经济法等难以区分公私法的新的法域不断出现,公共性(5)此处公共性的内涵是指与社会公众、公共利益相关。与私人性的区分日益模糊,公私法交错互动的现象已不容忽视。在当下的互联网平台经济中,平台履行着规制网络市场的公共职能,平台自治的影响范围已超出有限的合同缔约方而涉及特定群体甚至社会整体利益,平台所提供的交易空间、运行规则等公共品属性日益突出,因此,可以说平台具有一定的公共性。基于此,有学者提出平台的权利属性宜认定为私权力,以便引入对平台私权力的公法规制,赋予公法规制以正当性,从而有助于解决在契约自由与意思自治的法理框架下大量弱势平台用户的利益得不到保障和救济的问题。[9]

对于权利与权力之分,按照学界通说采用主体标准,即权利就是私权利,权力就是公权力。这显然是在公法和私法的二元界分下对权利(力)的一种简化认识。因为仅仅从外在的主体形式上所作的区分无法清楚地揭示权利与权力的实质差异,也无法很好地解释私法中有权力、公法中也有权利的客观现象。而将是否存在事实上的支配力与影响力作为识别权力的实质标准确实更加接近于二者的本质。首先,应当明确的是,“平台自治是市场经济条件下作为市场主体的电商平台所应享有的权利,这种权利源自于传统的私法制度”[11]。其次,现代经济以公共性为特征。一方面,平台的公共性并不影响其私权属性和对应的私法规制,平台的私法规制中内含保护和实现公益的机制(6)日本最高法院曾在有关景观保护的判例中确定将带有公共性质的利益作为私法上的保护对象。[12];
另一方面,对市场经济的公法规制具有必然性和正当性,不依平台的权利属性而变化。再次,将平台的权利属性认定为私权力会增加认识平台的法律地位的难度,带来公权主体与私权主体、公域和私域的分辨难题,以至于会威胁到市场自治的空间。

第二,平台的自治权是一种权力。在对平台的私权属性做出了基本澄清后,应进一步分析平台所享有的带有公共性的自治权。根据霍菲尔德的权利理论(7)霍菲尔德基于权利和义务概念在法律实践中使用混乱的状况,尝试以分析性的方式去厘清其中的逻辑关系,其提出的权利理论目前已被普遍视为研究所有权利的一般性理论。,从权利是一种法律关系[13](P.121)的视角出发,权利(广义)可以进一步分为严格意义上的权利(right)、特权(privilege)、权力(power)和豁免(immunity)。其中,权利和权力的区别在于“权利是某人针对他人的强制性请求……权力是对他人对特定法律关系的强制性‘支配’”[14](P.70)。权力能够创设新的法律关系,进而引发新权利的产生。此外,权利与义务具有相关关系(即“权利—义务”关系),二者在逻辑、经验上相互依存。权利的认定常常需要通过义务来明确,权利的行使意味着主体义务的履行。虽然权力与责任相对应(即“权力—责任”关系),但权力作为一种主动权利(广义),并不依赖于对应主体的作为或不作为即可改变相应的法律关系。因此,法律通过设定义务便产生了相应的权利,无须法律专门授予,而权力无法如此创设,需要由法律专门进行授权。并且,权利与义务指向的是行为,权力与责任指向的则是行为在法律上的后果。[15]因此,对平台自治权的分析主要包括三个方面。

首先,从表现形式看,从要求经营者核验登记、配合市场监管,到采取必要措施、在线纠纷调解,平台通过行使自治权能够设立、变更和消灭其他主体的法律关系,这符合上述“权力”的特征。平台具有对平台内发生的法律关系的支配力与影响力,平台的治理行为对法律关系当事人产生的事实效力进一步验证了其作为权力的属性。这种权力既是马克斯·韦伯所谓的依据利益状况产生的权力[16](P.265),也是基于信息和科技优势所享有的权力。其次,从法律依据看,《电子商务法》关于平台经营者的章节从权利、义务和责任等维度对平台的治理加以规范,为平台的知识产权保护提供了法律依据,因此,平台依法享有自治权。与之相对,平台用户将负担接受平台自治的责任以及违反规则的平台处罚和法律责任。再次,从权力来源看,在平台经济中,平台对国家负有维护安全的网络环境、促进电子商务健康发展的责任。“任何抽象的、一般的或‘潜在’的义务皆是‘现时’责任,皆有待于某个行为的实施或某个事实的发生,才能最终成为一项真正的‘现时’义务。”[15]因此,平台需要采取具体措施来履行义务、消灭责任。在平台与平台用户的关系中,平台的自治权来源于平台对国家的义务,是平台履行义务所必须享有的权限。正如霍菲尔德所强调的,权力本身必须与关于行使权力之行为的义务加以区分,行使一项权力可能是权力人的义务,且这里的义务并不存在于具有“权力—责任”关系的双方当事人之间,而是权力人与他人之间的关系。[15]这些围绕着平台自治权的法律关系(见图2)符合学者以权利客体为标准分析得出的权力中有权利、权利上有权力的“权利—权力的嵌套结构”。[17]二者的区别在于:在“权利—义务”关系和“权力—责任”关系两组基本法律概念的内部关系中,先有“权力—责任”关系,后有“权利—义务”关系。责任产生义务,而非相反,权力与权利之间也存在同样的关系。

图2 平台与国家、平台用户的法律关系

(三)促进平台自治

第一,保证平台自治的空间。为划定平台自治的空间,确保平台自治的合法性、有效性,需要厘清平台治理与国家治理的关系。平台治理是市场正常发展所必须的,应当尊重平台意思自治,鼓励平台依法治理;
作为抑制平台经济野蛮生长的必备手段,国家治理能够引导平台治理,维持市场秩序。因此,平台治理和国家治理应当有机结合,平台能够依法自我矫正和监管的领域不应受公权力的不当干预;
国家治理应当在平台自治越过合理边界、触及法律红线时发挥作用。例如,《电子商务法》既赋予平台规则制定权,又规定了相关的义务和责任,从而划定了平台经营和治理的合法性边界。一旦平台制定诸如“二选一”、大数据杀熟、算法陷阱等竞争规则、数据管理规则,损害了平台用户合法权益并破坏了公平交易秩序,就需要由公权力通过反垄断等法律规则予以规制,从而矫治违法行为、恢复正常的交易秩序。

在明确了平台治理与国家治理的关系后,应当重视并发挥好平台在知识产权协同保护中的主体作用。除了对政府协助外,平台还应当构建起知识产权治理的结构和机制,探索出一套与政府合作的成熟、可复制的打假模式,从售假、侵权的主阵地演变为打假、打击侵权的主战场。此外,平台应利用资源优势,扩大、深化其与社会主体的互动合作,提升自身的知识产权保护能力,提高双方在知识产权协同保护中的作用。平台不仅可以便捷、直接地调动参与知识产权保护的群众力量,还可以为其诉求表达、意见反馈、信用评价等提供便利,在交流中增进共识,群策群力,创新公众参与知识产权协同治理方式,在全社会营造积极参与、共治共享的知识产权保护氛围。

第二,赋予平台所需的权限。实现平台自治的重要路径之一是赋予平台一定的纠纷裁定权,这符合平台自治权的权力类型特征。纠纷裁定权同其对平台内活动的监管一样,都要以相关方同意平台提供的服务协议为前提。一方面,赋予当事人程序选择权,能够通过一种低成本、低风险的方式解决争议,有助于缓解“通知—删除”规则在实践中的滥用和错用,有助于促进民众适应私主体自治的社会治理方式,形成知识产权协同保护格局的社会(个人)基础,其行为引导的作用大于纠纷解决的实效;
另一方面,充分尊重平台的意愿,让平台根据其自身能力提供纠纷处理路径,并依据权责一致原则区别平台应当承担的责任。例如,如果选择平台提供“通知—删除”的法定纠纷处理路径,就能够通过“避风港”原则免责;
如果选择提供平台裁定纠纷的议定纠纷处理路径,应当承担裁定错误而产生的相关责任。可以说,平台纠纷裁定权的赋予是一种法律“实用主义”解释下的现实选择,与知识产权的实用主义特征相符合。

在实际操作中,在争议双方同意采取平台裁定纠纷的议定纠纷处理路径后,平台能够作为裁定者实质性地参与到纠纷中,及时做出裁定并决定是否采取必要措施,减少了“通知—删除”规则的等待时间以及贸然行动所导致的损害。在侵权行为的判断上,对于较为简单的知识产权侵权纠纷,可以结合众包式网上纠纷解决机制(Crowdsourced Online Dispute Resolution,CODR(8)众包式网上纠纷解决机制就是在大众中获取信息资源,通过网络解决纠纷。,如淘宝的大众评审机制、闲鱼小法庭等),以提升裁定结果的公信力和说服力。尤其是在商标侵权的判断上,关于是否为商标的使用须考虑消费者认知因素,即是否构成同一种或者类似商品应当基于相关公众的一般认识,因此,商标侵权的判断与CODR具有天然的契合性。当一方或者双方不同意由平台裁定纠纷时,平台应当引导双方通过投诉或者起诉的方式处理纠纷。为了避免各方放弃这一议定纠纷处理路径,而导致制度设计的目标落空,应当通过行业协会商会制定奖励措施、纳入评价考核体系等来提高平台提供纠纷裁定的积极性,并进一步完善“通知—删除”的法定纠纷处理路径,减少因规则漏洞而导致的规则挑选现象。如明确平台对通知与反通知的一定程度的实质审查义务、要求当事人提供担保金的权力,制定针对恶意通知、虚假证明等行为的市场惩罚机制。

第三,解决平台的动力问题。为了防止平台谋取不正当利益、阻碍对知识产权的保护,应当建立和完善电子商务监管体系。目前,在电子商务监管体制中,政府部门的监管与行业组织的自律管理紧密联系、相互支持。[18]结合行业协会商会的自律自治来实现对电子商务行业的监管,既能弥补政府资源不足、信息不及时等问题,也符合市场化改革背景下尽可能地通过市场机制解决问题的思路。但是,现实中仍存在一些问题。一方面,知识产权保护的相关部门尚未建立有效的方法和手段来采集、管理和维护电子商务市场中交易主体、交易客体、交易结果的完整、准确、实时、动态的网络经济信息资源。[19]这可以通过与平台合作的信息共享共建平台的建设加以解决。在及时获取信息资源后,相关部门应当厘清各自的信息管理、共享的权力和责任,协调各部门之间的关系,解决“信息孤岛”问题,以促进资源的合理、有效利用。另一方面,受制于过去的“行政领导”传统,行业协会商会长期缺乏自主性和权威性,内部的自律监管亟须完善。行业协会商会应当通过明确监管组织架构,以配合政府的规则监管的原则监管为主,充分运用新型技术手段更新监管工具,以适应电子商务监管的需要。

对于平台的治理成本问题,现有的方案是通过《电子商务法》规定平台的治理义务。这无疑是行之有效的解决方法,但法律条文毕竟无法穷尽平台义务,并且随着数字经济的发展,电子商务业态不断创新,平台义务也会有新的变化。因此,解决平台的治理成本问题可以考虑在国家提供的强制性法律约束机制之外,配合由市场主体自由选择的具有补充性的经济治理机制,如行业协会商会。具体而言,行业协会商会可以根据其所属行业、所处地区、成员组成的特殊性建立起一套评价机制,对诸如平台知识产权保护规则、权力透明度、技术和数据安全性等内容进行监督,倒逼平台提高其自身的治理能力和治理水平。并且,行业协会商会可以定期公布相关监督评价结果,在形式方面可以参考2019年12月3日上线的全国电子商务公共服务网中设立的“诚信承诺企业”“诚信档案企业公示”栏目,以促进平台成员的良性竞争。

在知识产权协同保护格局中,与其他主体相比,平台监管具有比较优势。但是,由于围绕着平台的基础性问题尚未解决,如法律地位存在争议、自治权属性不明等,实践中仍然存在私权扩张、平台治理与国家治理划界不清等问题。一方面,平台缺乏自治空间,抑制了平台的自治潜能;
另一方面,由于难以克服自利驱动,平台缺乏知识产权保护的独立性和主动性。

这些问题增加了对平台知识产权权利人的利益保护的困难,且与构建知识产权的多主体协同治理关系、大保护工作格局的目标相悖。因此,我们应当明确平台的自治主体地位和私权力属性,厘清平台治理与国家治理的关系,赋予平台自治的空间和一定的纠纷裁定权,以激发平台作为市场要素所蕴含的经济力量;
建立和完善政府的规则监管与行业协会商会的原则监管相结合的电子商务监管体系,以解决平台保护知识的动力不足和治理成本过高的问题。

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