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张瀚文
中国政法大学，北京 102249
“性骚扰”一词最初起源于美国，由美国著名女权主义法学家凯瑟琳·麦金农于1974 年提出，主要指工作场所中的性骚扰，被视为一种就业歧视。此后，许多国家都开始接受性骚扰这一概念并制定法律法规对其进行规制。我国2021 年1月1日正式生效的《民法典》人格权编的第一千零一十条第一款对性骚扰进行了概念阐述，即“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰”的行为，依据此款，我们可以推断出一般性骚扰的三个构成要件[1]，即必须是和性有关的骚扰行为、违背了受害人意愿的行为、针对特定的受害人侵犯其人格权的行为，认定性骚扰不需要以造成严重的损害后果为前提，也不再限于工作领域，但不包括性犯罪行为在内。并且，本条明确了受害人向行为人依法请求民事赔偿的权利，行为人应当对性骚扰行为承担人格权的侵权民事责任。该条款将性骚扰定性为了一般侵权行为，性骚扰侵权损害责任自此成为独立案由。这对于我国反性骚扰法律规范的建设以及保护妇女免受性骚扰困扰具有重大的意义。
而《民法典》第一千零一十条的第二款“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”则规定了特殊场合发生的性骚扰的各单位负有防范和处理性骚扰的义务，但《民法典》并没有对这种义务进行更加明确与细化的解释，亦没有规定违背这种法律义务应该承担的法律责任。而工作单位由于其特殊的上下级权力体系的影响，是性骚扰侵权行为的高发之地，对工作单位在性骚扰中的防治义务以及违反义务的责任进行细化规定，无疑是大幅度减少工作场所性骚扰发生的关键所在。
根据被美国以及世界各国或地区的立法与司法实践所采用的理论[2]，工作场所性骚扰可以分为交换利益型工作场所性骚扰（Quid Pro Quo Harassment）与敌意环境型工作场所性骚扰（Hostile Environment Harassment）。通说认为，“交换利益型工作场所性骚扰”是指职场内违反女性劳工意思之性的言语动作，而因该女性劳工之反应情形，使该女性劳工受到解雇、降级、减薪之不公平对待[3]。其对员工的损害主要包括性骚扰行为本身的不受欢迎性对受害者人格权的损害以及不接受性骚扰所产生的有形工作利益的减损。而敌意环境型工作场所性骚扰更隐晦，也更为普遍，主要指除性骚扰行为本身外，该性骚扰行为对受害者造成的充满敌意的、伤人的、胁迫的、令人不快的工作环境，它对受害人带来的损害除性骚扰本身对人格权的损害外，还包括了这种令人难以容忍的充满敌意的工作环境对受害者造成的无形的工作利益的减损。
由此我们可以发现，工作场所的性骚扰都可以分解为两个阶段[4]，第一个阶段为性骚扰行为本身带来的人格权损害阶段，第二个阶段则为有形或无形的工作利益损害阶段（在交换利益型性骚扰中为有形的，在敌意环境型性骚扰中为无形的）。而工作场所性骚扰行为也就包含了工作场所的性骚扰行为以及用人单位防治性骚扰行为这一双阶段两个行为。在第一个阶段，带来人格权损害的是行为人本身，应由《民法典》第一千零一十条第一款的相关人格权侵权规定追究其民事责任，其中包括带来的人身损害（可按照《民法典》第一千一百七十九条进行索赔）、财产损失（可按照《民法典》第一千一百八十二条进行索赔）、严重的精神损害（可按照《民法典》第一千一百八十三条进行索赔），并且行为人还需承担停止侵害、赔礼道歉的民事责任（基于《民法典》第一百七十九条规定）。但在第二阶段，带来工作利益损害的却主要是单位，行为主体变成了雇主而非骚扰人。在交换利益型性骚扰中，受害人因拒绝性骚扰行为人在性方面的要求而遭受诸如解雇、减薪等有形工作利益减损的时候，做出相关决定的主体是单位（即使是行为人做出的，该决定亦属于职务行为，行为主体仍然是用人单位），此时的用人单位属于一种作为行为；
而对于敌意环境型性骚扰，是由于用人单位的不作为行为——即未履行防止性骚扰的法定义务而导致了受害人工作环境的进一步恶化。因此，在第二阶段的受害人工作利益损害主要可归因于用人单位而非行为人。由此可见，在工作场所性骚扰中追究用人单位的责任很有必要，而法律对行为人的人格权侵权行为以及用人单位防治行为的区分也具有重要意义。
（一）就业歧视说
我国如今有诸多学者认为应参考美国的模式，将职场性骚扰视为一种性别歧视，本质为基于性别而产生的不平等的对待，包含因拒绝行为人的性要求而引起的无故降薪、降职等有形工作利益减损以及由于性骚扰行为而形成的敌意工作环境带来的无形工作利益减损，应在我国进行再立法——“反就业歧视法”来进行规制。但笔者认为此种做法大可不必：第一，我国并没有与美国类似的自由雇佣制度，我国自然人性骚扰的个体行为并不能转化为用人单位的行为；
而我国又有各种成文的劳动法律制度来保护劳动者的合法权益，劳动者若被违法解雇、调岗，《劳动法》中都有相应的制度用来保护与救济，无需新开辟就业歧视法来规制。第二，若想证明该性骚扰行为已构成就业歧视，难度较大，证明条件也更加苛刻。而可以通过“反就业歧视法”来规制的性骚扰行为的范围也更加有限，不能有效遏制那些未造成明显的、普遍的工作利益减损的职场性骚扰行为。第三，既然《民法典》已经规定了单位对职场性骚扰的防治义务，也就无需再将其视为一种禁止就业歧视的义务了。但是，反就业歧视虽然在我国不应成为规制职场性骚扰的主要途径，但我国的法律建设仍可从中吸取灵感，将其纳入我国其他现存劳动法律中，如《促进就业法》等，有助于受害者通过多种途径来寻求法律救济。
（二）应定性为雇主替代责任还是直接责任？
既然《民法典》已经明文规定了用人单位有预防单位性骚扰的义务，那么在性骚扰发生后，用人单位理应承担相应的责任。但是，根据上文所提及的双阶层理论，笔者认为，该责任的性质应该是雇主直接承担的过错责任，而非一些学者认为的雇主替代责任。一方面，雇主替代责任适用于雇员依照雇主的意志和利益来行为的情形，而工作场所内的性骚扰行为是行为人完全按照自己的意志来为之，非雇主授意，在人格权侵权的维度上，雇主本身并没有对受害人的人格尊严造成任何损伤，雇主应该承担的仅仅是对受害人工作利益减损的责任。另一方面，对雇主追究替代责任的基础是雇员的侵权行为发生在雇员执行雇佣活动中，但是很多情况下，职场性骚扰的发生并不在行为人执行公务的过程中。而且，将用人单位的责任视为一种替代责任，本质上用人单位的责任仍旧是一种代负责任，若行为人自己存在过失，用人单位依旧会向行为人进行追偿，最后该责任仍需由行为人自己承担，这不仅增加诉讼的反复性，更使用人单位在性骚扰的规制中处于一种旁观者的位置，不利于其积极履行自身的防范义务。因此将其视为雇主替代责任并不可取。
由此可见，既然《民法典》已经确立了雇主区别于侵权行为的防治性骚扰的义务，那么笔者认为，用人单位对受害人承担的就应该是其因违反法定义务而造成的直接过错责任，换言之，雇主仅为自己的没有履行法律规定的防治性骚扰的义务而承担责任，并不为行为人在工作场所的性骚扰行为造成的受害者人格权损害承担责任；
雇主仅仅在自己有相应的过错责任的时候才承担责任，而并不是对所有发生在其雇佣场所内的性骚扰承担责任；
雇主仅仅为自己的过失行为承担直接责任，而不必为自己的雇员的侵权而承担间接的替代责任。这样既有利于行为人独立地承担自己的侵权行为造成的法律后果，也有利于用人单位更加重视属于自己的性骚扰防治义务，不将其视为一种抗辩事由而将其视为一种独属于自己的法律义务而积极履行，使用人单位在职场性骚扰的规制中从一个旁观者变为一个行动者，也减少了用人单位在做好了相关防范义务的情况下由于其雇员的侵权行为而承担的不必要的损失。
（三）应定性为连带责任还是独立责任？
正如上文所提及，既然用人单位所承担的法律责任是基于自身违反义务而造成的直接过错责任而非其因侵权而为雇员承担的雇主替代责任，那么其所承担的也就应该是独立的责任而非与侵权人一同承担连带责任。该责任由用人单位在性骚扰事件中由于自己防范不利的过失为受害者造成的工作利益的减损的大小而单独计算，而不再与雇员侵权造成的损失混为一谈。雇主对于受雇者实施的性骚扰行为既不存在共同故意，也不存在共同过失，当然不会构成共同侵权，不应承担其人格权侵权的连带责任，而应该由行为人独立承担基于人格权侵权造成的民法责任，用人单位独立承担由于其未尽其防范义务而造成的劳动法、行政法及民法上的相关责任。二者各担其义各负其责，互不牵扯、互不干预，这样既有利于受害人在损害发生后对两方的追偿，防止承担连带责任时两方因责任混同而相互推脱、怠于履责、逃避责任，也有利于双方在损害尚未发生前各司其职，积极履行自己的义务以防范性骚扰事件的发生或减少其发生之后自己承担的责任。
（四）应定性为行政责任还是民事责任？
笔者认为，由于《民法典》已经规定了用人单位对工作场所性骚扰的防治义务，那么在《劳动法》对其义务进行相关规制后，该防治义务就成为一种工作单位对国家履行的一种法定义务，只要该工作单位违反了这种义务，无论其是否造成了特定受害人的损失，都应该对国家承担一种公法上的责任。如若相关部门在检查中发现其并未对工作场所性骚扰采取相关的防范措施，则可由有关部门对其进行批评、责令整改甚至罚款等处罚，否则难以真正落实用人单位的防范义务。在这种意义上，这是一种行政责任。但若是用人单位因违反此项义务而造成了职场性骚扰的发生并对受害人造成了严重的工作利益上的损失（在此应注意用人单位的过失与受害人遭受的损害结果之间的因果关系而不能直接进行归因），那么用人单位也应该根据自己的过错确定其责任向受害人进行相关损失的民事赔偿。在这种情况下，用人单位承担的是民事责任。因此，用人单位违反其防范义务的责任既可能是一种行政责任，也可能是一种民事责任，应视情况而定，主要取决于用人单位对自己防范义务的怠于履行的过错是否造成了特定受害人的工作利益上的减损。据此，笔者亦对其有以下理解，其本质上是一种公法责任，在特定情况下产生私法效果。
（五）应定性为违约责任还是侵权责任？
依据上文所述，当单位违反防止性骚扰义务而造成特定当事人损害时，其承担的民事责任的性质仍存在诸多争议。笔者认为，此种民事责任为违约责任与侵权责任之竞合。用人单位违反了劳动合同之附随义务，并未给雇佣者提供安全的、免于骚扰的工作环境，此为违约责任；
有时，这种工作利益减损之责任也可能归因于违反劳动合同中违法解除、违法调岗等之违约责任。与此同时，这种违反防治义务的行为也构成侵权行为，此侵权行为并非与行为人的共同侵权，而是雇主的单独侵权，应类比于有关违反安全保障义务之侵权的规定，经由《民法典》架设的通往《劳动法》的桥梁，在《劳动法》中完善相关规定对其进行保护。
综上所述，笔者认为，在单位性骚扰中单位承担的责任是一种基于其未履行法律规定的防治性骚扰的义务而导致受害者工作利益减损的、由其本身独立承担的、直接的过错责任，这种责任有时是一种行政责任，在特定受害人遭受具体损害的情况下成为一种民事责任。此种民事责任为违约责任与侵权责任之竞合。
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