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舒登维
（北京师范大学法学院 北京 100875）
“合意型他者危险化”，是“被害人危险接受”案例群中的一种典型情形，同时也是刑事归责层面颇具争议的类型①一般认为，被害人危险接受可分为两种情形：被害人自己支配实害结果发生的，属于“自己危险化的参与”；
被告人的行为支配实害结果发生的，则是“合意型他者危险化”。现有研究对不处罚“自己危险化的参与”中的被告人基本上不存在争议，但对于“合意型他者危险化”中的被告人是否应进行归责却未能达成一致意见。，通常是指被害人认识到他人的行为蕴含着一定的危险性，但仍然同意或者自愿参与其中，并最终造成自身法益受到侵害的情形。此类案件的特点在于：被害人与行为人都意识到了行为具有一定危险性；
被害人通过自己的参与行为同意了他人行为所蕴含的潜在危险；
被害人与行为人都相信危险不会现实化为实害结果，即主观上都对实害结果的发生持过失心理；
危险最终现实化为实害结果。例如，在德国著名的“梅梅尔河案”中，两名乘客不顾摆渡工的劝阻，坚持让摆渡工送其渡河，结果由于天气的恶化导致小船被巨浪卷翻，两名乘客不幸死亡[1]。
德日刑法理论对于“合意型他者危险化”这一问题的关注和研究起步较早，研究成果也颇为丰富。而我国是近些年才给予关注，对于其中的一些问题目前尚未形成真正的学术争鸣。研究此类案件的核心之一在于，被害人为达成某种目的或实现某种利益，基于自由意思决定参与到行为人所创设的危险之中，此种对于危险的接受行为是否会影响行为人最终的刑事归责，即是否能将法益侵害结果归责于行为人。对此，刑法学界目前主要存在两种截然对立的观点，其中，以冯军教授为代表的学者支持无罪论[2]102，以张明楷教授为代表的则主张有罪论[3]171。从我国司法实践处理此类案件的具体情况来看，实务中往往倾向于对行为人进行有罪判决①参见：（2018）闽04刑终138号刑事附带民事判决书；
（2005）麻刑初字第111号刑事判决书。。
本文的基本观点是赞同有罪论。文章将从检讨无罪论的观点出发，通过揭示无罪论背后所主张的理论说服力不足及逻辑层面存在的困境等，系统对无罪论在解决“合意型他者危险化”案件中存在的问题进行反思。但同时本文认为，当前有罪论的研究并没有为此类案件的刑事归责提供充分和有力的理论支撑，加之有罪论在具体论证方面还存有一些问题，鉴于此，有必要对当前有罪论存在的不足进行检讨，并在此基础上建构一条新的解决路径，以期能为司法实践解决“合意型他者危险化”案件提供些许参考。
对于“合意型他者危险化”情形中的行为人能否予以刑事归责，无论是德日刑法理论还是在我国，主流观点都是赞同对行为人以无罪论处。但主张无罪所依据的学说、理由却是多种多样，目前尚未形成一致见解。鉴于此，本文主要针对当前支持者较多的两种学说展开分析。
2.1 被害人同意理论
如所周知，被害人同意理论基于尊重被害人自我决定权的考量，只要被害人在事前对他人的危害行为及结果给予了有效同意，便可排除行为人行为的违法性。早在20世纪初，德国司法实务便将被害人同意理论运用到“合意型他者危险化”案件中。如发生在1925年的“摩托车案”，该案的基本案情是：被害人甲自愿乘坐未取得驾照的被告人乙驾驶的摩托车，且该摩托车的手刹和脚刹都已失灵，最终因被告人乙高速驾驶在一转弯处发生事故，导致被害人甲死亡。德意志帝国法院在处理该案时指出，对于他人过失伤害的同意是一个过失的、不可罚的自我危害。但在本案中，这样的同意并不存在，因为对死亡的同意应被评价为无意义的[4]。从德国司法实务对于该案的处理可以看出，虽然从事实层面来看，“合意型他者危险化”中被害人并非积极地追求法益侵害结果的发生，但从规范评价的角度而言，被害人对于危险接受的行为可以视作其已对自身的法益作出了处分。同时，虽然存在一个被害人同意，但由于涉及到对死亡结果的同意，所以是无效的。此种观点在德国司法实务界是一种十分有力的主张。
事实上，被害人同意与“合意型他者危险化”存在诸多相似之处，如两者都要求同意的作出是基于被害人的真实意思；
侵害的法益为被害人具有处分权限的个人法益；
同意的对象都包括行为人的危险行为；
同意的意思表示必须在事件发生之前作出。但即便如此，能否将被害人同意理论适用于解决“合意型他者危险化”案件仍争论不止，争议的焦点在于：在“合意型他者危险化”案件中，被害人对于危险行为的同意是否意味着对可能发生的实害结果的同意，换言之，是否只要被害人同意了危险行为便能排除行为人行为的违法性。对此，持肯定论的学者，如日本学者前田雅英认为，被害人意识到危险后，使“自己积极地置身于高度危险时，就可以说对于该危险当然预测到的结果存在同意”[5]。再如，日本学者林幹人教授亦主张，被害人危险接受的情况应置于被害人承诺（同意）的延长线上来考量，虽然二者对于结果发生的可能性认识具有一定的差别，以及对结果发生的态度并不相同，但这不能成为将两者相区别看待的理由。应当认为，危险接受属于被害人承诺（同意）可以解决的问题（准同意说）[6]。此种准同意说在日本是一种主流观点。准同意说在我国也获得了部分学者的支持，如黎宏教授表示，既然是危险行为，就具有结果发生的潜在可能性，那种认为危险接受中承诺的是参与行为并不是危险后果承担的观点是一种形式化的理解[7]。从肯定论者的观点中不难看出，在“合意型他者危险化”中，只要被害人对危险行为表示了同意，便意味着对潜在的法益侵害结果也具有同意，因此，便可以适用被害人同意理论来进行解决。
相反，持否定论的学者认为，被害人同意与“合意型他者危险化”是具有明显不同的，前者同意的对象既包含行为人实施危险行为也涵盖法益侵害结果，而后者仅仅只是对行为人实施危险行为的同意，因此不能简单地将被害人同意理论套用到解决危险接受案件。如德国学者Pupper认为，“合意型他者危险化”情形下，被害人虽然意识到具有一定危险且进入危险之中，但主观上并没有表示希望侵害结果的发生，因此就不能说他不想要他所拥有的利益。在他看来，欠缺可保护的法益成立的前提在于，被害人事实上根本不想要他所持有的利益，也唯有如此，才可能阻却行为人行为的不法[8]。我国车浩教授也认为，被害人同意与被害人危险接受应当是两个划江而治的领域。前者要求主观层面对结果具有认识和意志双重要素，而在后者的场合下，被害人只有对危险的认识，意志上缺乏对风险现实化为结果的追求或放任，因此，不能将被害人同意理论作为排除行为人不法的根据[9]35。对此，本文较为赞同后一种观点，即被害人同意与“合意型他者危险化”两者并不相同，不能将被害人同意理论用于此类案件的解决。虽然如前文所言，两者在基本构成要素方面存在诸多相似之处，但从本质上来看，两者仍然存在着较大差异。一方面，从事实层面而言，对危险行为的同意并不同于对可能发生的实害结果的同意。“合意型他者危险化”情形中，被害人只对危险行为给予了同意，并没有同时同意实害结果的发生。虽然被害人认识到危险行为可能蕴含着一定的实害结果，但这并不能说明对危险行为的同意就等于同意了可能发生的实害结果。因为从事实情况来看，此种危险行为往往具有两种完全不同的发展方向，即危险行为并没有现实化为实害结果与危险行为最终转化为了实害结果。据此，同意危险行为而不同意实害结果并非完全不相容，这显然与被害人同意具有明显差别。在被害人同意情形下，被害人既同意了危险行为，同时也同意了实害结果，而且这种实害结果往往是必然会发生的，并不像“合意型他者危险化”中，危险行为既可能现实化为实害结果也可能不会转化为实害结果。另一方面，从被害人对实害结果发生的主观态度来看，在被害人同意中往往是希望结果发生，或者至少是不排斥结果的发生。相反，在“合意型他者危险化”场合下，实害结果的发生往往具有偶然性，从概率的角度看，危险转化为实害结果的可能性通常并不高，被害人也倾向于认为实害结果发生的概率很小乃至不会发生，或者即使具有实害结果出现的可能性，但被害人相信客观的外在条件及以行为人的能力不会使得自己遭受侵害。也就意味着，虽然被害人认识并接受了危险行为，但有理由相信危险不会现实化为实害结果，主观上并不希望甚至是排斥法益侵害结果的发生。此外，从规范层面而言，被害人同意之所以阻却违法，其实质在于规范允许下被害人自我决定权的彰显[10]。申言之，当法益主体同意行为人对其法益进行处置，刑法基于尊重法益主体的自我决定，此时并不存在对法益的侵害，反而应当看作被害人利用或者借助行为人的行为实现了自己的利益，因此，行为人的行为便因没有侵犯需保护的法益从而在不法评价层面失去了意义。然而，在“合意型他者危险化”中，虽然被害人参与他人的危险行为也是为了实现自身所追求的某种利益，但法益侵害结果的出现却并不符合被害人的自我决定，那么，便不能认为此种情形下被害人自我决定权得到了实现，更不能认为被害人处分了自己的法益。
综上，由于被害人同意与“合意型他者危险化”在本质上并不相同，因此，便不能将被害人同意理论用于说明“合意型他者危险化”情形中行为人无罪的理论依据。
2.2 被害人自我答责理论
得益于客观归责理论的研究与发展，一些学者开始引入其下位规则被害人自我答责理论来阐释“合意型他者危险化”案件中行为人无罪的理据与逻辑。该理论主张，之所以一个人要对自己的行为负责，无非是其是拥有自我决定的主体，而不是不具自由的被决定主体[11]。也就表明，拥有自我决定的主体应当对自己的行为及其产生的结果负责。通常认为，被害人自我答责理论的法哲学根基在于被害人的自我决定及自由的实现。自我决定意味着主体能够按照自己的意志对自身的利益进行自由支配，并且不受他人任意干涉，往往是通过主体的自主行为意思及自主的行为决定而得以体现的。“自由是对每一个人能够自我做主的私人领域的保证。”[12]因此，当主体基于自我决定而实施的行为导致了损害结果出现时，就理应为损害结果的发生负责。换言之，法规范期待具备自我决定的主体实施符合自由意志的理性行为，倘若主体违反法规范对他的期待，并且通过此种任意与行为相结合，造成自己法益受损的结果的出现时，那么，此种损害结果便应由被害人自行承担。
按照被害人自我答责理论的基本逻辑，在“合意型他者危险化”中，被害人认识到他人的行为具有一定危险性，法规范必然期待被害人基于自我决定不参与到他人危险的行为中（因为忽视危险并参与其中的行为在被害人自我答责论者看来是不具理性的），但由于被害人不顾危险仍参与其中，便形成了“任意、行为与结果”的统一体，由此对被害人造成的损害结果便应由被害人自行承担。运用被害人自我答责理论解决“合意型他者危险化”已成为德国理论界与司法实务界的主流学说，而且其影响力还在不断扩大。典型的如金德霍伊泽尔教授认为，被害人自我答责地接受了风险，便意味着阻止了其他行为者对风险的管辖[13]。运用被害人自我答责理论解决“合意型他者危险化”案件在日本也获得了一些学者的支持，较具代表性的如盐谷毅教授，其认为作为法益的支配主体，具有对法益优先保护的义务，不能随意将自身的法益置于危险之中。法益主体若懈怠履行或违背此项义务，便需要承担相应的法益损害责任，即法益主体自我答责[14]。根据盐谷毅的观点，法益主体具有优先保护自身法益的义务，也就意味着在“合意型他者危险化”场合下被害人负有防止自身法益免受不当侵害的义务，如果被害人意识到危险并基于自我决定参与其中，这便是懈怠履行或者不履行保护法益的义务，相应地，发生的法益侵害结果便应由被害人自我负责。同样，以被害人自我答责理论来处理“合意型他者危险化”案件在我国也获得了众多学者的支持，典型的如冯军教授，他表示被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却要求、允许或者接受他人实施此种危险行为，由此导致的损害结果，就应该由被害人自行承担[2]102。据此，“合意型他者危险化”中应由被害人自己对损害结果的发生负责。马卫军博士也持相似观点，“合意型他者危险化”中，从主观而言，被害人具有充分认识危险的可能性，客观方面，允许他人实施危险行为且被害人参与其中。综合而言，被害人基于自己的任意，创设了“任意、行为与结果的统一”，那么，发生的法益侵害结果便应由被害人自我答责，排除行为人的自我答责[15]260-261。
被害人自我答责理论以公民的自我决定作为法理根基，要求每一位公民应对自我决定的事项及结果负责，而无需对他人的自我决定行为负责，符合现代法治国家充分尊重和保障公民自由及人格尊严的基本理念，在理论的正当性前提层面具有一定的合理性。同时，从被害人认识到危险并基于自我决定参与到危险之中而言，运用被害人自我答责理论来解决“合意型他者危险化”案件无疑具有一定的启发意义。但是，理论前提的正当性并不意味着被害人自我答责适用于“合意型他者危险化”就没有任何问题可言，通过深入对该理论进行分析，仍可发现存在一些不足之处。具体而言：
其一，将被害人自我答责理论适用于“合意型他者危险化”，与自我答责理论所预设的前提条件有所违背。通过总结大多数论者关于被害人自我答责理论的论述，可以发现，几乎都要求被害人在整个事件发展过程中起到决定性、支配性的作用。如金德霍伊泽尔教授在设定的自我答责条件时要求被害人在风险创设中必须决定性地发挥作用；
盐谷毅教授表示自我答责的前提之一即被害人要掌握整个事态的“主动权”；
冯军教授所支持的自我答责同样要求被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险。“决定性”“主动权”“管理危险并强化危险”，以这些用词所设立的适用前提条件无不突显被害人自我答责中被害人所起到的重要作用。理论前提预设虽然具有正当性及合理性，然而，在实际贯彻与具体适用时并未得到严格遵循。因为按照通常对危险接受的分类标准，在“合意型他者危险化”中显然是行为人的行为支配了整个事件的发展过程并导致法益结果的发生，也就意味着，被害人并没有在整个事件中发挥决定性作用。那么，将自我答责理论适用于此类案件便有违该理论设定的前提条件，过度扩大了自我决定排除行为人刑事归责的范围，使得自我答责的边界趋于模糊化、虚置化。对此，一些支持用被害人自我答责理论来处理“合意型他者危险化”的论者辩称，尽管危险状态本身不可控（行为人掌控），但被害人有能够操控自己不进入该危险状态的能力，以及被害人的危险接受显著提升了法益侵害的风险层级[15]261。但仅仅凭借这种反驳从而来说明应由被害人自行承担责任，且排除行为人的责任，显然是难以令人信服的。一方面，在整个事件中行为人才是真正掌控或支配危险的人，其有义务和责任避免和防止风险现实化。另一方面，被害人虽然能够操控自己不进入该危险状态，但实际上进入危险并不意味着实害结果一定发生，若全面禁止被害人进入具有危险的情境来实现自身的利益，无益于社会个体之间的交往互动与自由的实现，也会在一定程度上阻碍整个社会的进步发展。而且，若依照此种逻辑，在不作为犯中，被害人基于自我决定而进入他人的管辖领域，并由此导致自身法益遭受损害，岂不是也应由被害人自我答责，从而排除行为人的不作为义务。但此种结论显然是不符合实际的，而且容易导致放纵犯罪的现象发生。
其二，被害人自我答责只是表达对于个案归责的结论，其本身难以成为排除行为人不法的理由。“合意型他者危险化”中，被害人认识到危险并自愿参与其中，无疑是被害人自我决定的一种体现。但应当注意的是，不能因为危险行为符合自我决定就要求结果发生由被害人自行“买单”。按照被害人自我答责理论的逻辑及论证并不能解释在“合意型他者危险化”中，为什么应由被害人自我答责，而行为人无需对法益侵害结果的发生负责。从现有的大多数论述来看，基本上都只是表明了被害人接受了危险便应自我答责，从而自然排除行为人对结果的负责。如有论者认为，若被害人自我负责地接受风险，那么其就截断了其他行为人对该风险的管辖[16]。此种结论看似合理，但理论分析及说理实则难以令人信服。事实上，在实践中对于同一法益侵害结果，由双方当事人共同负责的情形并不罕见。因此，即使被害人基于自我决定而参与到他者创设的危险之中，但并不能因此而排除在整个事件中起着至关重要角色的行为人的责任。因为从客观而言，在“合意型他者危险化”案件中，危险的创设与对整个事件的支配都应当是行为人，那么，只要事情的发生还处于行为人的支配下，行为人的负责就不算是为别人负责[17]。换言之，如果被害人在此类案件中支配性地导致了实害结果的发生，当然理当由被害人自行承担相应责任；
相反，若对危险的支配由行为人所掌握并导致结果发生，此时，即便被害人自愿参与其中，实害结果也不应由被害人完全负责，对危险具有支配的行为人也应当负责。这在一定程度上也就表明，被害人自我答责与行为人负责两者并不冲突，不能因为被害人自我答责而当然地排除行为人的负责，被害人自我答责也并非排除行为人成立犯罪的理由，否则容易产生“因为被害人自我答责，所以排除行为人负责”的不讲理的独断。综上，只注重被害人自我决定而忽视行为人创设风险及支配整个事件的因果流程的行为，进而让被害人完全自我答责是不妥当的。因为在此类案件中，被害人并没有主导、掌控整个事件的因果流程，其仅仅是行为人所创设危险中的一个参与者而已。
其三，大多数持被害人自我答责的论者，在意志自由论证之外，均表示法益主体具有保护自己法益的义务[18]。申言之，当法益主体懈怠或者放弃保护自己的法益，由此发生在自己的自由权利范围之内的损害结果就应当由被害人自行承担。但此种说法显然是存在一定问题的。一方面，论者表示，被害人自我答责是发生在“自己自由权利范围内的纯粹自我损害”，自然该损害不是不法[15]21。若认为被害人具有自我保护义务，对自我保护义务最直接的违反竟然是在“自己的自由权利范围之内”的行为，那么，也就说明自我保护义务实质上并不存在[19]。另一方面，主张被害人对自己的法益具有保护义务，在某种程度上容易导致国家保护公民的基本责任懈怠甚至不履行，反而不利于被害人权利的保障。例如，在盗窃多发的某地区，国家就完全可以要求当地居民时刻关好门窗，保管好自己的财产，否则便有违自我保护的义务。此种做法显然会使人们陷入无尽的自我保护的焦虑之中，与刑法本身的根本目的相冲突。换言之，虽然每位公民具有保护自己财产不受侵犯的义务，但若完全将保护义务强行施加于公民个人并要求违反此种义务的后果由违背者自行承担，无疑不当加重了公民的责任，与公民缔约让渡自己的部分权利来组成国家权力进而形成保护的初衷相违背。此外，自我保护义务，更多地体现在道德性要求及私法规范中，作为规制犯罪的刑法显然欠缺如同私法般的要求被害人在面临不法侵害时，要完全依靠自我保护从而使行为人获得刑罚宽宥的机能[20]。
可见，将被害人自我答责理论适用于“合意型他者危险化”，不仅与自我答责理论所预设的前提条件相违背，而且也难以有效说明排除行为人不法的依据。因此，以被害人自我答责理论来证成此类案件中行为人无罪是不可取的。
张明楷教授通过对被害人自我答责、被害人信条学等学说进行深入分析，认为当前企图将“合意型他者危险化”行为排除在犯罪之外的各种理论并不可行。进而在反思既有学说的基础上主张在此种场合中，由于被告人支配了实害结果的发生，所以被告人是正犯，被害人是共犯。作为正犯的被告人的行为符合构成要件且具有违法性，所以应当以相关犯罪论处[3]174。
通过上述简要概述可知，在“合意型他者危险化”中，张明楷教授的基本观点是主张被告人成立犯罪的，证成被告人构成犯罪的理论基础是共犯论，论证前提是被告人的行为支配了实害结果的发生。其具体论证路径为：由于被告人支配实害结果的发生，被害人并不具有行为支配，所以被告人属于正犯，而被害人是共犯；
当被告人是正犯时，由于正犯行为的性质不依赖于共犯行为的性质，此时便无需再考虑共犯行为是否符合犯罪，而只需判断作为正犯的被告人行为是否符合构成要件与违法性即可[21]。
从被告人应当构成犯罪的结论而言，本文是予以支持的。但通过仔细分析，类比共同犯罪中的正犯与共犯进而解决“合意型他者危险化”中行为人的刑事责任仍然存在一些问题，详述如下。
其一，通过类比共同犯罪中正犯与共犯的关系，进而来解决“合意型他者危险化”中行为人的刑事责任问题，实际上并不妥当。从事实层面而言，虽然“合意型他者危险化”与传统的共同犯罪都是两人以上的行为造成了法益侵害的结果。但事实层面的相似并不意味着在刑法规范层面的意义相同。根据张明楷教授的观点，共同犯罪首先是违法层面的共同犯罪[22]。也就意味着，从违法的角度而言，法益侵害的结果可以归咎于每一位参与的行为人。然而，在“合意型他者危险化”中，显然不能这样认为。其原因在于，此类案件并非如同传统的共同犯罪各个行为人的行为共同侵犯了一个他者法益，相反，“合意型他者危险化”场合下被害人与行为人的行为共同侵犯的都是被害人自身的法益。对于被害人而言，由于对自身法益具备一定的支配和处分权限，在自愿参与行为人所创设的危险中，即使是造成了自己的身体、生命遭受损害，也无论如何都不能评价为具有违法性的行为。既然一开始被害人的行为就不具违法性，那么，被告人与被害人便难以认为具备形式上的共犯关系，更难言具有区分正犯与共犯的可能。
其二，有罪论的观点实际上撇开了此类案件中被害人对危险的明确认识及对行为人危险行为同意等基本事实的规范性意义，由此导致对被告人的刑事归责显然是存在一定问题的。根据张明楷教授的分析，“合意型他者危险化”中，由于被告人是正犯，此时只需要判断构成要件符合性与违法性即可，而无需另外再考虑被害人行为对于被告人归责的意义。受制于共犯论证模式的不足，导致仅能考量作为正犯的被告人的行为，而无法评价被害人参与行为的规范意涵，这显然有违我们探讨“合意型他者危险化”案件的初衷，因为此类案件最大的特点便在于被害人对被告人危险行为的参与及同意，从而才导致结果的发生。若按照不顾被害人参与的逻辑，即便是在被害人同意的案件中，只根据构成要件符合性与违法性进行判断，那么，其中的被告人无疑也是构成犯罪的。但这样处理方式明显是对此类案件独特之处的无视，未能真正把握被害人参与行为的核心要义。与被害人同意案件相类似，“合意型他者危险化”中由于被害人自愿接受并参与了被告人的危险行为，进而才导致实害结果的发生，那么，就不应完全忽略被害人的自愿参与行为对于被告人刑事归责的影响。因此，运用共犯理论来解决“合意型他者危险化”案件显然是存在一定缺陷的。
综上，虽然运用共犯理论处理“合意型他者危险化”案件在最终结论层面具有一定合理性，但由于不顾此类案件与传统共同犯罪之间的本质性差异，以及忽视了被害人对行为人危险行为同意这一事实的规范性意义，无疑使得此种解决路径在说服力方面大打折扣，也难以为本文所取。
通过上述对有罪论与无罪论观点的分析可以发现，支撑有罪或无罪背后的理论学说均难以逻辑圆满、十分自洽地解决“合意型他者危险化”案件中行为人的刑事责任。究其缘由，无疑是因为当前研究过于扩大了这些理论学说的适用范围，导致与这些理论学说起初提出的目的有所偏离，也就意味着，通过强行套用相关理论学说的方法实际上并不可行。因此，要妥善处理“合意型他者危险化”案件，需转变传统归责思维，有效把握此类案件的独特之处，在此基础上方能为案件的妥当解决提供有益的应对思路。
4.1 归责重构的指导理念
4.1.1 转变传统刑事归责思维
众所周知，传统刑法理论几乎排除了被害人在刑法学中的作用及地位，刑法更多地是被视作为调整国家与犯罪人二者关系的法律，所以在整个刑事追诉过程中并不会过多去关注被害人的行为，更不会考虑被害人的行为对于被告人刑事归责的影响。随着20世纪30年代被害人学理论的逐步兴起，刑法学界才逐渐关注到被害人在整个刑事追责中的意义和价值，相应地，也就出现了一些从被害人视角来研究行为人的刑事责任问题，此场学术革命被称之为“重新发现刑事参与中的被害人”。如德国学者汉斯·冯·亨蒂希在其论文中明确指出，“在犯罪行为进行的过程中，受害人不再是被动的客体，而是主动的主体。在犯罪行为的产生和进行过程中，受害人也是在起作用的 。”[23]犯罪人与被害人在犯罪过程中的动态关系被著名学者门德尔松形象地称为“刑事伙伴”的关系，认为两者之间是相互伴生的，缺少任何一方的行为都可能导致结果的不发生，那么，在这种参与关系中被害人就应当为自己的行为负责[24]。
从当前我国司法实践中的一些真实案例来看，法院判决往往从行为人的视角以“行为人应当预见而没有预见……/已经预见但轻信能够避免……”为由认定行为人成立相关的过失犯罪，被害人参与到他人危险行为的事实及规范意义并未引起司法实践的关注和重视。如在田某某过失致人死亡案中，法院认为田某某为帮助其妻逃避结扎手术，用绳将其妻捆住从高楼吊下逃跑，应当预见自己的行为会造成严重后果而未能遇见，导致其妻从楼上摔下死亡，其行为应构成过失致人死亡罪①参见：（2005）麻刑初字第111号判决书。。再如，在被告人胡某交通肇事罪一案中，被告人胡某酒后送张某等人回家，由于操作不当，与停放在道路中间车道故障车辆的尾部相撞，导致同行张某等二人死亡，其他人受伤。法院在判决中明确表示被害人乘坐饮酒的被告人胡某驾驶车辆的行为并不具有刑法意义上的过错②参见：（2016）黔0181刑初290号刑事判决书。。
之所以司法实务中较少关注被害人参与行为的规范意义，这不仅与当前刑法理论对“合意型他者危险化”的处理未达成一致意见有关，而且也与司法人员根深蒂固的传统刑事归责思维密切相关，即认为犯罪是否成立与被害人态度或者举止并无关系，只从行为人的视角来对整个案件进行评判，而不关注此类案件中被害人的参与行为对行为人最终承担刑事责任的影响。然而，这种归责思维与方法显然是不利于对行为人刑事责任的公正分配。正如有论者所言，行为人的行为与被害人的行为往往相互交织，共同促成了法益侵害结果的发生，在归责判断上便不能绕开对被害人行为的分析[25]。因此，在此类被害人参与行为人创设的危险行为中，法院应充分关注被害人参与行为的规范意义，打破传统国家——犯罪人的二元结构模式，将参与到整个事件且遭受损害的被害人纳入考量，让被害人以“法益主体”的形象在刑法教义学上得到重视[26]，从而建立国家——被害人——犯罪人的三元结构模式。立足于此种三方关系，不仅考察犯罪人实施的法益侵害行为，而且也深入考量被害人参与行为对犯罪人刑事责任的实质影响，由此，对犯罪人的刑事归责方能更加公正。
4.1.2 责任合理分配
责任的合理分配，意味着需结合整个案件事实情况及行为人与被害人在整个案件中所发挥的作用，从而充分地、全面地评判所得出的结果。虽然从一般意义上而言，责任的分配主要是基于行为人违法性的程度及责任的大小而得出，换言之，多数情形下并不需要额外考察被害人的参与行为对于犯罪成立及刑事责任的分配的影响。但有原则就有例外，典型的如被害人过错、被害人同意及本文所研究的“合意型他者危险化”（被害人同意危险而不同意法益侵害结果）。在这些情形下，正是由于被害人以自己的行为参与或者意志上的允诺，一定程度上引起、促成了被害人法益侵害结果的发生。以“合意型他者危险化”为例，被害人对于危险行为的同意及参与到危险之中是行为人得以实施法益侵害行为的前提条件。换言之，若缺少被害人的参与行为，行为人所实施的危险行为根本不可能导致被害人的法益受损。由此可见，在此类案件中被害人自身的参与行为并非毫无意义。同样，行为人创设危险及支配危险的行为对于最终的归责也是十分有意义的。也就表明，在“合意型他者危险化”案件中，被害人与行为人共同发挥作用进而导致了法益侵害结果的出现，这种特征使得两者满足了“关系犯”属性。根据德国学者R.哈塞默对关系犯的定义，是指若法益主体未实施一个所要求的特定行为，则犯罪人因无法实现法定犯罪构成要件的前提，而不能完成犯罪。它必须存在一个真实的互动模式，犯罪事件的双方都需要有积极的行为。最典型的就是诈骗犯罪，存在着双方的互动关系，进而导致犯罪的实现[27]。在这种关系犯中，缺少任何一方的行为法益侵害结果都不会发生，那么在刑事归责时应当注意到，双方当事人对于法益侵害结果发生所贡献的原因力。对于被害人而言，由于自愿参与他人的危险行为，在一定程度上需保护性大大降低；
而对于行为人而言，由于创设了的危险并支配性地导致法益侵害结果最终发生，此种对于法益的侵害行为无疑难逃刑事归责。因此，在“合意型他者危险化”案件中，要实现对行为人责任的合理分配，既不能“厚被害人薄行为人”，也不能“厚行为人而薄被害人”。
4.2 归责重构之具体路径
在上述刑事归责理念的指引下，下面将展开“合意型他者危险化”中行为人成立过失犯罪的具体论证，并在此基础上融入被害人参与行为对行为人刑事责任影响的考虑，从而实现对行为人公平分配责任的目标。
其一，危险的创设及对整个事件发生的行为支配决定了法益侵害结果应由行为人承担过失犯罪的刑事责任，即原则上不能否定行为人行为的违法性。在“合意型他者危险化”案件中，首先需要判断的仍然是行为人的客观行为及主观层面是否满足相关过失犯罪的基本构成要件。行为人创设了危险，并在整个事件发展过程中具有对实害结果发生的行为支配，从构成要件符合性的角度而言，由于行为人实施了危险行为，被害人的法益在这个过程中受到危险行为的侵害，且行为人的危险行为与被害人所遭受的法益侵害之间具有直接的因果关联。从责任层面来看，行为人对于法益侵害结果的发生具有一定的过失。据此，行为人显然是符合相关过失犯罪的基本构成要件的。同时，由于此种基于过失而导致他人法益受损的行为并没有保护更为优越的利益，且不具其他违法与责任阻却事由，那么，对于被害人所遭受的法益侵害当然可以归责于行为人的过失不法行为。
其二，被害人基于自由意思决定参与到行为人所创设的危险之中，这并不是排除行为人不法的理由，而只是一种不法减轻事由。如前所述，在此类特殊案件中，刑事归责的判断不能仅仅根据行为人的行为是否满足相关构成要件，而且还应关注到被害人自愿参与危险之中对行为人刑事责任的影响问题，即需要在违法性阶层例外地考察被害人对危险的接受能否排除或减轻行为人不法。正是被害人对整个因果流程的介入，便可能产生不同的责任分配效果，既可能减轻行为人的责任，也可能完全阻却行为人的责任[28]。因此，便需要考察被害人的参与行为对整个事件的发生究竟贡献了多大的原因力，规范层面被害人对危险行为的同意到底能在多大程度上影响对行为人的刑事归责。在“合意型他者危险化”情形下，被害人是在认识到行为人行为具有危险性的情形下，同意行为人实施的危险行为，由此开启并进入了整个事件的流程，一定程度上而言被害人将自己的身体或者生命置于危险之中，从而来实现某种利益或者达成某种目的。虽然此种情形与被害人同意场合都是被害人基于自由意思决定而参与其中，但两者实际上并不完全相同。被害人同意情形下之所以排除行为人的不法，其原因在于被害人既同意了行为人的危险行为，同时也同意了实害结果（对实害结果具有明确认识，且此种实害结果几乎必然会发生），因此，即便最终发生了实害结果，这也是符合被害人起初参与他人危险行为的预期，也就表明，此种情形所带来的最终结果完全契合被害人的自我决定（结果的发生符合被害人的自我决定）。但是，在“合意型他者危险化”中，虽然被害人认识到他人的行为可能蕴含着一定的危险，并且基于自由意思加入其中，但实际上实害结果的发生并不符合被害人的自我决定，因为被害人并不希望自身的法益遭受侵害，相反，被害人只是希望在不受到任何损失、侵害的前提下达成目的或实现利益，但结果显然并非如此（结果的发生背离被害人的自我决定）。对此，有论者在赞同被害人自我决定权具有排除犯罪成立效果的基础上，采取被害人同意的对象是行为的“行为说”，进而认为只要被害人同意了行为人实施危险行为，便足以排除行为人行为的犯罪性[29]。申言之，被害人对于法益侵害结果的心理态度并非同意成立与否的适当标准，相应地，对于法益侵害结果的同意与否实质上并不重要，同意阻却违法性的实质在于行为人实施的危险行为符合被害人自我决定。
本文认为此种观点并不可取，有过于扩大自我决定出罪的范围之嫌，不利于被害人法益的有效保护。具体而言，现代法治国家，刑法充分尊重和保障公民的自由，当法益处分完全符合公民的真实意思时，刑法便会基于对公民自我决定权的尊重而不再为被害人提供强制性保护，典型的如被害人同意情形。由于此种自我决定具有出罪的功能，所以刑法必须对自我决定的可靠性、完整性提出严格要求和限制，从而避免模糊的、不完整的同意成为排除行为人不法的挡箭牌。然而，在“合意型他者危险化”中，虽然被害人对于他人违反注意义务的行为表示了同意，但并非所有违反注意义务的行为都必然会造成实害结果的发生，因此，这种对于行为及其所蕴含的危险的同意，显然还不能完整地、明确地展现出被害人对于危险现实化所带来的的实害结果的真实态度[9]34。对于过失犯而言，由于原则上不处罚未遂犯，所以不法的实质在于实害结果的发生。相应地，一个排除不法的同意只有在完全符合被害人的自我决定时方能成立，也即需要被害人对可能发生的法益侵害结果表示同意。换言之，仅仅对危险行为表示了同意，而未对实害结果同意时，那么结果的出现不符合被害人预期时，就难以认为真正符合被害人的自我决定。此外，即便是在被害人同意场合下，同意他人对自己生命的侵害也是违法的。而在“合意型他者危险化”中被害人只是同意了对自己生命可能造成危险的行为，这便更不可能排除行为人的违法性。申言之，被害人对生命的损害作出同意时，并不会因为符合被害人自我决定而否定行为人侵害他人生命法益行为的违法性。既然如此，当被害人仅对生命有危险的行为同意，而未对生命遭受侵害结果表示同意时，即便认为符合被害人自我决定，也难以排除行为人的违法性。
当然，这并非意味着在“合意型他者危险化”情形下被害人的参与行为对于行为人的不法毫无影响。如果完全无视被害人参与危险行为这一事实，认为被害人无需为陷入危险进而导致自身法益受损付出代价，那么，必然会在一定程度上影响整个社会的正常交往活动。如登山者在预定的路线遭遇雪崩而死，刑法因此而处罚一个完全合符常规的向导，结果将是以后完全没有向导愿意带人登山，实际上也就意味着完全禁止了登山向导这个行业[30]。应当认为，被害人自愿参与某一社会交往活动，就应当承担一定的风险，此种风险是实现自由合作互动可能负担的必要代价。从被害人自由实现的角度而言，在“合意型他者危险化”中，虽然法益侵害结果的发生与被害人作出自我决定的初衷并不相符，但从另一个角度来看，行为人的协助行为仍然是有助于实现被害人自我决定的。因此，应当在被害人同意危险行为实施的限度内减轻行为人的不法。
由上，在“合意型他者危险化”情形下，由于行为人创设了危险并支配性地导致实害结果的发生，且危险行为与法益侵害结果的发生之间具备因果关联，显然符合过失犯罪的基本构成要件。同时，由于在此类情形下，被害人认识到危险并参与其中，虽然行为是基于自由意志而实施的，行为人实施的危险行为也符合被害人的自我决定，但需要注意的是法益侵害结果的发生并不符合被害人的自我决定，这显然是一种未完全实现或超预期的自我决定。从被害人同意的基本原理可以看出，具有排除不法的自我决定，需完整显现出被害人对于法益侵害结果的真实态度，结果的发生应当未超出被害人同意的范围。因此，在“合意型他者危险化”中，由于法益侵害结果的发生超出了被害人预期，那么，此种自我决定便不能排除行为人的违法性，但考虑到实施危险行为得到了被害人的同意，由此陷入危险之中的被害人也应负担一定的代价。同时，从整体而言，行为人的协助行为有利于被害人自我决定得到实现，在对行为人定罪量刑时，理应在被害人同意危险行为实施的限度内减轻行为人的不法。
虽然学界针对“合意型他者危险化”案件的处理提出了诸多解决方案，并基于这些解决路径形成了“有罪论”和“无罪论”两种截然对立的观点，但通过深入分析“有罪论”和“无罪论”背后的理论学说，可以发现目前这些代表性的观点实际上均未能逻辑圆满地解决“合意型他者危险化”案件中行为人的刑事责任。鉴于此，本文基于责任合理分配的立场对此类案件的刑事归责进行了重构。一方面，危险的创设及对整个事件发生的行为支配决定了法益侵害结果应由行为人承担过失犯罪的刑事责任，即原则上不应否定行为人行为的违法性。另一方面，被害人认识到危险并参与其中，虽然行为是基于自由意志而实施的，但法益侵害结果的发生并不符合被害人的自我决定，便不能赋予排除行为人不法的法律效果，而仅能成为一种不法减轻事由。因此，对行为人定罪量刑时，应在被害人同意危险行为实施的限度内减轻行为人的不法，即在量刑时减轻对行为人的刑事处罚。
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