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胡兴东
(云南大学 法学院，云南 昆明 650091)
中国古代司法制度经过两千多年的实践演变，形成了内容丰富的知识体系，其中很多司法原则体现出高度的实践理性智慧，让中国古代司法制度在价值取向上获得一种内在的“自洽”，形成了具有中国文化语境特质的司法文明。其中，“中”或“中道”司法原则成为中国古代特别是宋朝以后最具影响的基础性司法原则。在“中道”司法原则影响下，在司法发展中形成了一些具有相互制约的互补性司法原则，其中具有补救功能的司法原则对具有正向功能的司法原则产生了一种平衡作用，保证了国家司法在“中道”价值下有效运行。
“中道”原则让中国古代司法制度中的正向原则和补救原则有了统合的价值基础，保证了国家司法上“中道”价值的实现。正向司法原则是指体现整个社会法律制度价值取向的司法原则；
补救司法原则是指针对正向司法原则运行中出现的“不义”司法结果而否定正向司法原则的司法原则。正向司法原则和补救司法原则之间的关系，元人称为“法之常”与“法之变”。元朝律学家沈仲纬在对“舍服取义”和“置物责情”两个原则解释时就用“常法”与“变法”来解释。在“义胜于服，则舍服而论义”原则下有“以服制亲疏定罪之轻重者，法之常；
以恩义厚薄为罪之轻重者，法之变也”[1]；
在“情重于物，则置物而责情”原则下有“凡以物大小论罪者，法之常也；
以情之轻重为罪者，法之变也”[2]。从这里，沈仲纬认为这两对司法原则中“服制”是“常”，“义”是“变”；
“物”是“常”，“情”是“变”。这样“法之变”对“法之常”构成了一种补救作用。这种司法原则的出现，究其原因是中国古代在司法价值追求上存在着很强的统合“实质正义”和“形式正义”的取向，为保障两种司法价值能够在同一司法中有效获得，古人在长期实践中创制出很多极具针对性的补救司法原则，以保障整个司法制度的有效运行，使司法正义在普通案件和特殊案件中都能有效实现。补救司法原则在中国古代司法原则中其实较为常见，如加减刑原则中的“死流减等不分等，加等不入死”原则，五服制原则中的“义胜于服，则舍服而论义”原则，赃盗司法原则中的“情重于物，则置物而责情”原则，疑难案件中的“与其杀不辜，宁失不经”原则，官员犯罪中的“无故勘死平人不得赦，以凡人论”原则等。这些在功能上具有补救性质的司法原则解决了正向司法原则中存在的因为国家、社会、个人之间价值冲突而出现的司法不公问题。本文拟通过对中国古代两个典型的正向与补救司法原则形成的机理和实践进行深入的“个案”化考察，揭示中国古代传统司法制度是如何通过这种机制实现内在价值上的自洽，让整个司法有效运行，避免司法判决严重脱离普通民众的“常识”。考察当前学术界对传统司法问题的研究，会发现主要集中在传统司法理念(1)参见张中秋等《传统中国的司法理念及其实践》，《法学》2018年第1期，第67-68页。、传统司法文化中的“无讼”“健讼”“情理法”等问题上(2)参见吴勇《传统无讼思想对当代中国法治的影响》，《广西社会科学》2005年第6期，第68-70页。陈宝良《从“无讼”到“好讼”:明清时期的法律观念及其司法实践》，《安徽史学》2011年第4期，第21-29页。霍存福《中国传统法文化的文化性状与文化追寻──情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期，第1-18页。，对传统司法原则研究只集中在特定原则上，如“亲亲得相容隐”的原则(3)关于此原则发表的论文很多，达440多篇。当然，分析研究论文，重复和简单分析成为主流，代表性成果可参见范忠信《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期，第87-104页。钱叶六《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构》，《法学杂志》2006年第5期，第26-32页。，针对传统司法中具有正向与补救功能的特定结构的司法原则在研究上存在明显不足。这种不足产生的根本原因是在对中国古代司法原则考察时，往往只关注价值意义下“礼”的作用，而忽视价值意义下“义”的作用。
“中道”在中国古代一直是儒家所追求的基本价值。实现“中道”的法律价值是中国古代儒家对法律特别是司法活动的最高追求。中道法制理念和价值原则形成于春秋战国时期，宋朝后成为儒家学者的基本价值取向。对此，清人在《雍正大清会典·序》中说：“《虞书》《周礼》并垂不刊。夫制度之有损益，随时以处，中之首也。”[3]这里认为《尚书》《周礼》体现出来法制上的基本价值是“中”。帝制时期“中道”构成了法律制度创制和司法活动价值追求上的基本原则。
考察儒家经典著作，对此都有论述，如《易经》《尚书》《周礼》《论语》《中庸》等都有不同程度的论述。《易经》中宣称“变通者超时也，中无定体，动惟厥时”，《周礼》中有“士师受中”，《中庸》中有“从容中道”，《论语》中有“允执其中”，等等。这些儒家经典都反复强调“中”的价值。当然，这些讨论“中道”的内容，除《周礼》外，并没有直接指向法律或者司法。把“中道”作为法律建设和司法的基本价值原则的是《尚书》。《尚书》在讨论“中道”时主要是针对法律和司法问题。《尚书》作为传统儒家政治实践的经典，其核心精神就是“中”。这种价值被汉儒特别宋儒高度认可。元人陈栎在所撰《书集传纂疏》时，引用宋人滕和叔的总结，认为“《书》之大意，一‘中’字而已。‘允执厥中’，《书》所以始；
‘咸中有庆’，《书》所以终”[4]。元明清时期，这种理解成为诸儒解读《尚书》的内在“心法”，并视为圭臬。
若仔细研读《尚书》，会发现其中涉及法律特别是司法时，都反复强调要以“中道”为准绳。《尚书·虞书·大禹谟》中最早提到法律的最高价值是“中道”，即认为皋陶在法律成就上就做到了“刑期于无刑，民协于中”。对此，“正义”解释是“使民合于中正之道”[5]。这里认为皋陶在法律活动中坚守了“中道”原则，这成为儒家在法律和司法上追求的理想原则。《尚书·周书·吕刑》是当前可以见到的最早集中反映先秦儒家法律思想和理想的系统理论。从整篇内容看，都把“中道”作为法制建设特别是司法建设的基本原则。宋人王应麟在《尚书注疏·考证》中指出：“《吕刑》言‘敬’者七，言‘中’者十。”[6]在具体司法活动中，应如何坚持“中道”呢？《尚书·周书·吕刑》提出“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。察辞于差，非从惟从。哀敬折狱，明启刑书，胥占，咸庶中正”的原则[7]。这里指出在具体司法活动中应如何做才能达到“中正”的途径。此外，《尚书·周书·吕刑》还反复强调在司法时，要采用“士制百姓于刑之中”“哲人惟刑，无疆之辞，属于五极，咸中有庆”[8]等等。这种思想在宋朝逐渐被儒学家强化，他们指出《尚书·周书·吕刑》中的“中道”是整个司法活动的基本原则。宋人时澜宣称“刑中者，《吕刑》之纲领也”，并指出《尚书·周书·吕刑》为论证司法中的“中道”原则，从正反两个方面进行了举例，反面的例子是苗民在法律上不遵循“中道”，正面的例子是皋陶在法律上严守“中道”。“苗民罔是中者也，皋陶明是中者也，穆王之告司政典狱，勉是中者也。”同时，他还把刑罚的“中道”解释为“德”在法律上，特别是司法上的具体运用。“此所谓德于民之中，典狱者之大法也。”[9]元人王充耘指出《尚书·周书·吕刑》中“‘中’只是刑之中”[10]。这里强调了“中道”是指刑法，特别是刑事司法的核心原则。这种理解很快成为此后元、明、清诸朝儒者的基本立场，元朝儒者不仅继承了这种理解，还对其进行发展，其中最具代表性的是陈栎和陈师凯。如陈栎指出：“德刑之本，必主于德；
而刑之用，必合于中。德与中，为《吕刑》一篇之纲领。继此曰‘惟克天德’，曰‘以成三德’，曰‘有德惟刑’，无非以德为本也。曰‘观于五刑之中’，曰‘中听狱之两辞’，曰‘罔非在中’，曰‘咸庶中正’，曰‘非德于民之中’，曰‘咸中有庆’，无非以‘中’为用也。刑必合于‘中’而后刑，即所以为德。以此意读《吕刑》，其庶几乎。”[11]陈氏的这种立场，很快成为明、清儒者的基本观点，对明、清两朝的立法和司法产生了重大影响。元人陈师凯提出“刑之本，必主于德，而刑之用，必合于中。德与中，为《吕刑》一篇之纲领”，并认为“刑必合于中而后刑，即所以为德”[12]。这里进一步解释了刑事司法中“中道”是“德”的体现。明人王樵在《尚书日记》中有“以刑之中，全民之中，此所以有德于民之中也。有德于民之中，则刑非凶器，而乃祥刑矣”[13]。这里对宋、元诸儒的立场进行了进一步发挥。清人库勒纳等在《日讲书经解义》中有“《吕刑》一书，每先言德，后言刑，而刑必反复以‘中’为训”[14]。这种思想体现了宋朝以后，《尚书》中的“中道”原则成为国家法律的基本原则，影响着元、明、清三朝的法律建设和司法实践。从宋人理解看，司法中的“中”就是“罪、情、责”相适应，如宋人夏僎有“中者，重者以重，轻者以轻，有罪者刑，无罪者免，所谓中也”[15]。这种思想转化到司法实践中就成为“情理法合协”的司法追求。
如何平衡人类基于自然血缘而形成的原初伦理中的各种法律问题是人类司法必须解决的问题。人类社会在繁衍过程中构建了一种基于自然血缘伦理的原初尊卑社会关系。这种原初尊卑社会关系在法律上形成了一种不对等的权力结构。中国古代在社会关系规制上，对这种基于血缘关系的问题主要是采用了两个具有相互支持、相互制约功能的司法原则，即称为正向功能的“准五服以制罪”原则和具有补救功能的“舍服取义”原则。前者是基于“有别”的“礼”，后者是基于“得其宜”的“义”。换言之，当面对礼的“有别”原则导致个体尊严失范时，引入“得其宜”的“义”进行补救，否定“礼”的价值，保证个体自然价值的获得。
(一)原生秩序与个体尊严：家庭秩序的难解之谜
“礼”是一种血缘基础下的“有别”秩序，对此古人总结是“为礼卒于无别，无别不可谓礼”[16]。所以中国古代“礼”的“有别”基本内核是“不同”，即任何两个社会主体在任何社会秩序中都是一种“有别”的秩序结构。于是，礼的“有别”在司法上体现的是“准五服以制罪”原则。“准五服以制罪”原则的“有别”是根据血缘亲疏的不同，让亲属之间的案件出现了尊长和卑幼间差异化定罪量刑。这样在国家司法中形成了家庭成员在同罪下“有别”的司法，进而形成了一种法律上的尊长特权制度。对此，元朝律学家总结为“古者缘人情之厚薄，制礼以分尊卑；
因礼之尊卑，制服以别亲疏”[17]。滥用权力是人类社会中最难消除的社会现象。唐朝后，由于“准五服以制罪”成为国家司法原则，一些尊长利用这一原则赋予的特权对卑幼进行“非理”惩罚或虐待，破坏社会中个体生命价值的平等。为纠正和约束“五服制”下尊长的权力滥用，在法律上，通过强化“得其宜”的“义”的原则，对“五服制”原则进行约束和补救，让国家对每个个体的基本人身安全和生命尊严获得相应保护成为司法制度急需解决的问题(5)对“义”在中国古代法律中的作用，笔者有过较为详细的考察，具体参见胡兴东、唐国昌《义在中国古代法律中的作用》，《中西法律传统》(第14卷)2018年，第99-121页。。从汉朝开始，虽然“三纲”中有两纲涉及家庭成员的关系，但为制约这种绝对差别带来的问题，开始出现补救原则。在婚姻家庭上，虽然“夫为妻纲”的价值全面融入法律制度中，如鼓吹“夫有恶行，妻不得去者，地无去天之义也。夫虽有恶，不得去也。故《礼·郊特牲》曰：‘一与之齐，终身不改’”[18]等。这种夫权为丈夫对妻子及家人的权力滥用提供了制度上的“保护”，为了约束和平衡这种夫权，在夫妻关系上引入“义”作为限制和补救。对此，《白虎通义》中指出，若丈夫滥用夫权，破坏人与人之间的基本“义”时，就采用“义绝”离婚，即“悖逆人伦，杀妻父母，废绝纲纪，乱之大者，义绝乃得去也”，原因是“夫为夫妇者，义以和亲，恩以好合，楚挞既行，何义之存？谴呵既宣，何恩之有？恩义俱废，夫妇离矣”[19]。“义绝”的法律效力不仅具有夫妻关系终结的效力，更有在法律上把丈夫和妻子恢复到“凡人”“平人”关系的作用。当“丈夫”身份在法律上被取消，意味着他得承担一般人侵害他人的法律责任。
在经过三国两晋南北朝至隋唐时期法律价值上的儒家化后，“五服制”成为所有涉及家庭血缘亲属关系案件的核心原则。为更好约束“五服制”原则带来的问题，宋初律学家傅霖提出了“义胜于服，则舍服而论义”的“舍服取义”原则。“舍服取义”原则的基本内容是指在尊亲属对卑亲属犯罪的案件中，当尊亲属行为严重破坏了人与人之间的正常伦理限度时，那么对尊亲属就不再适用“五服制”原则定罪量刑。学术界在对中国古代亲属之间所适用的司法原则进行研究时，仅关注“准五服以制罪”司法原则，而没有注意到“义胜于服，则舍服而论义”的司法原则。两个司法原则之间的相互制衡构成了中国古代家庭成员间自然有别秩序与个体尊严保护上的一种互为补充和制约的关系，它们分别维持着人类血缘关系下形成的一种原初伦理关系中的“有别”秩序和保护着人类自然状态下个体间的“平等”，实现了传统司法原则所追求的双重社会目的。这种司法原则形成的学理基础就是“中道”原则。
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(二)义：传统中国法律思想中个体价值保障的基石
在人类社会中，除了基于自然血缘的伦理关系外，还存在一种基于非血缘关系的自然伦理关系，所以在传统文化中，除“礼”之外，还形成了以“义”为基础，承认所有个体社会价值平等的价值文化。从先秦诸子理论看，“义”具有正义、公平、平等、得其宜等多重含义，甚至可以说“义”是中国古代文化中独有的正义理念。虽然汉朝“义”纳入“三纲五常”之中后，在传统儒家文化中占据着重要地位，起到重要作用，但其性质和功能与先秦诸子学说相比，已经发生了较大变化。“义”的原初含义与罗马《法学阶梯》中“正义”是“各得其所”是相似的。如《中庸》中有“义者，宜也”[20]；
《韩非子·解老》中有“义者，谓其宜也，宜而为之”[21]。从中可知，儒法两家都认为“义”的基本内容是“宜”。这种解释在《释名》中得到发展。《释名》对“义”的解释是：“义，宜也。裁制事物，使各宜也。”[22]荀子宣称“人”之所以在自然界中强于其他万物，就是因为“人”拥有其他动物所没有的特殊品质——义。“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义。人有气、有生、有知，亦且有义，故最为天下贵也。力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分。分何以能行？曰：义。故义以分则和，和则一，一则多力，多力则强，强则胜物，故宫室可得而居也。故序四时，裁万物，兼利天下，无它故焉，得之分义也。”[23]荀子通过对自然界中不同物类进行比较后，得出人类之所以能够成为“群体性社会动物”，是因为人类能够通过“义”来形成一种有约束和制约的社会秩序。认真考察先秦诸子的思想，义在他们的思想中具有超越社会形而下的血缘关系而存在的形而上的个体生命意义的“永恒”价值，或者说义在先秦诸子思想中具有自然法学下自然法原则和社会契约论中“原初契约”的理论意义。这种思想并没有完全随着汉代经学的兴起而消失，反而成为后来经学中的一种重要理论。这种思想成为律学家解决“礼”产生的各种弊病的理论依据。如元朝律学家王亮宣称对“律”的适用和解释时应遵行“事之合宜者，义……是知律义虽宏远，即当以天然之理推穷至极，百合其义也”[24]的原则。这样“义”在整个传统司法中构成了对法律解释时的约束性和支持性理论。
(三)“五服制”原则的普及和“舍服取义”原则的形成
自西晋“五服制”写入法律后，成为所有与家庭尊卑成员间有关案件的基本原则，如婚姻、继承、宗族、亲属间民事和刑事等案件中都适用此原则。从作用看，五服制在西晋纳入律典后，具有了法律制度和司法原则的双重属性。随着国家法律中儒家获得主导地位，在与血亲和姻亲有关的法律关系中，“五服制”成为司法的基础，以致国家案件分类上出现——服制案。由于“五服制”对尊长特权过于强调，导致现实中出现尊长对卑幼非理虐待伤害而无法救济的问题，进而出现严重破坏个体生命安全和人格尊严的社会现象。为此，必须在制度上进行针对性设置，以对“五服制”带来的问题进行制度化约束和救济。自唐朝开始，国家在司法上开始从“义”的理论出发，对“五服制”案中尊长滥权行为进行救济，到宋朝时最终形成“舍服取义”司法原则，实现制度化地救济“五服制”带来的社会问题。“舍服取义”就是在具有五服关系的人中，若拥有特权的尊长对弱势卑幼实行破坏生命尊严和社会价值的行为时，取消尊长基于“五服制”获得的特权，把双方法律关系恢复到一般人的法律关系中，适用“凡人”，或称“平人”的法律责任。这种司法被称为“以凡人论”，或“以平人论”。
从现存文献看，“舍服取义”原则最早出现在《刑统赋》中，但司法实践要早于此。《刑统赋》中原文表达是“义胜于服，则舍服而论义”。此原则在元朝律学家中得到进一步阐释升华，其中元代律学家沈仲纬指出此原则本质是“论亲属者，义以别于服制”[25]，即“舍服取义”是对“五服制”的一种补救；
元朝另一位律学家孟奎在对“五服定罪，有亲同于疏”作注时，指出“以尊凌卑，故杀子孙，凡所以逆理倍常，斗殴而折伤肢体人命之类者，虽亲义绝，难以服论罪”[26]。这里指出若尊长对卑幼实施人身和生命等滥权犯罪时，属于违背人类社会的“常理”，法律中的“亲属”关系可以通过“义绝”取消，不再适用“五服”原则，转向适用“凡人”原则。元朝在司法实践中，此原则得到广泛适用，具体个案在《元典章》中较常见。如大德元年(1297年)七月江西省袁州路段万十四把妻子阿潘假作弟妇“嫁卖与谭小十为妻”，取得金钱四锭，案发后江西行省判决是“段万十四将妻诈作亡弟妇，受财改嫁谭小十为妻，即系义绝。罪虽经革，理合听离，令本妇归宗，别行改嫁”[27]。此案判决时认为丈夫作假嫁卖妻子违背了夫妻间的“义”，夫妻关系属于“义绝”，所以虽然遇到大赦，却只能免除丈夫的刑事责任，而妻子仍然离婚归宗改嫁。这里通过“舍服取义”，对“夫为妻纲”的特权所出现的不公平进行补救，让夫妻关系获得了一个社会应有的基本价值。这种原则在明清时期成为重要的司法原则，大量适用于具有五服关系的群体中，如尊长无故非理虐待殴杀卑幼的案件中。从现存司法案例看，明清时期尊长在训诫卑幼时，不能超过人与人之间“正常情理”之“义”，否则法律上会通过“义”取消“五服”特权，即把基于血缘伦理形成的特权用人与人之间的“类属”(6)在人类历史中，对什么是“自己同类”的认同上，经历“血缘认同”“拟制血缘认同”“类属认同”三个不同阶段。共同价值替代，实现社会的基本正义。
(四)宋、元、明、清时期“舍服取义”原则适用及变迁
“舍服取义”在宋朝初期就在司法中开始适用，傅霖只是对以往司法成果进行总结。从史料看，宋初就有通过司法改变《唐律》和《宋刑统》中的法律的个案，如按法律母亲杀害子女只处徒刑两年，但宋太祖年间开封府和泾州安定县出现后妻杀害丈夫前妻儿子案件，两案奏请宋太祖裁决时，他就没有按照“五服制”原则判决，而是取消“五服制”，加重判处死刑，同时规定“自今继母杀伤夫前妻子，及姑杀妇者，同凡人论”[28]。这里宋太祖就将当事人关系从“五服制”转向“凡人”，让案件判决成为“舍服取义”的先例。此后，这类司法在实践中来越来越多，成为国家司法中的重要内容。
元朝时由于“舍服取义”成为国家法律中的重要原则，于是在立法和司法上都发生变化。在立法上，开始对相关法律进行专门分类，如除在婚姻法上设有“义绝”门外，还在“诸恶”类下设“不义门”，对相关犯罪进行专门立法。从元朝“不义门”的具体内容看，很多案件都属于服制案，本质是服制案中当事人违背了社会的基本“义”，所以称为“不义”。如大德元年(1297年)闰十二月，上都留守司查到民户王用威逼妻子阿孙、妾彭鸾哥卖淫获利，若没有收入，还对她们进行打骂。“不合逼令妻阿孙、【妾】彭鸾哥为娼，接客觅钱。每日早晨用出离本家，至晚，若觅钱不敷盘缠，更行拷打，以致彭鸾哥告发到官罪犯。”案发后，刑部审理时认为王用违背了“义”。“王用将妻阿孙、妾彭鸾哥打拷，勒令为娼，接客觅钱，已犯义绝。罪经释免，拟合将阿孙并彭鸾哥与夫王用离异，俱断归宗相应。”[29]这里采用“义绝”，判决两人离婚归家。这样通过适用“舍服取义”，实现了对夫妻关系中弱势方“妻妾”的救济。
中国古代收养关系和后妻与丈夫前妻子女关系中，常存在非理虐待致死致残的现象，但在“五服制”中，这种关系又是父母与子女的关系。为了解决这两种关系上的问题，在司法中大量适用“舍服取义”原则对其进行救济。在收养关系上，养父母不能对养子进行非理虐待，否则转向适用“义绝”解除父子、母子关系并按“凡人”关系处罚。如元贞元年(1295年)江西行省袁州路曹应定告义子曹归哥：“因为逃走，不听教训，是应定用针笔于本厮面上刺讫曹字一个。不期曹归哥于闰四月初二日拾起铁斧，于应定后颈上斫讫一下，血出。”江西行省理问所在审理时认为曹应定对养子曹归哥“嗔责不时，锁打无度，辄用针笔刺面，使本人终身玷形，以致曹归哥忿恨，乘醉用铁斧于曹应定颈后斫讫一下，自取危辱。拟比刃伤凡人加等论罪，决杖九十七下，断付伊生母徐阿易归宗”[30]。这里江西行省认定曹应定仅因为养子曹归哥小错就在他脸上刺字，已经构成“义绝”。于是，在法律上他们“父子”关系被取消，所以曹归哥的“反击”属于正当防卫，对曹归哥免除基于“五服制”而加重处罚的司法责任。在母亲与子女关系上，特别是后妻与丈夫前妻子女关系上，为了打击后妻对丈夫前妻子女的非理虐待、无故杀害等犯罪，通过“舍服取义”进行了强有力的约束和救济，如延祐三年(1316年)十月，郝义后妻韩端哥仅因为丈夫前妻所生子女饥饿拿家里小荳去换梨吃，就对两位小孩用铁鞋锥烧红烙腰及全身并拴起吊打，案发后判决时认为此行为属于“舍情苦虐，已经绝骨肉原情”，所以判决义绝离婚及杖刑77下，追回娶时的聘礼[31]。元代还把这种原则适用到“主奴”关系中，若主人对驱奴做出有违常理的犯罪时也构成义绝。如大德六年(1302年)正月，真定路达鲁花赤哈剌哈孙的儿子猫儿仅因为自家驱奴阿都赤说他有“强奸良妇，淫乱驱妻”的行为，就把阿都赤“两脚后筋砍断”。案发后刑部认为猫儿导致“阿都赤已成笃疾”，所以“再难为驱，合将阿都赤并妻母，断令为良另居，收系当差”[32]。这里通过“义绝”解除他们的主奴关系。
明清时期“舍服取义”原则最大变化是国家在法律上明确规定对子孙教训时，要严格区分卑幼有无过错，同时尊长训诫有过错卑幼时只能适度，不能超越人与人之间基本的“义”，否则就取消服制，“以凡人论”。从现有史料看，清乾隆时最为突出。乾隆二十九年(1764年)二月刑部上奏给乾隆时指出由于“律有期亲尊长殴卑幼至笃疾勿论之条”，导致很多尊长滥用权力，对卑幼进行非理虐待。“伏思尊长若止依理训责，及因事互殴，邂逅致伤，自应依律勿论。若尊长挟有嫌隙，故将卑幼致成笃疾。此其伤残骨肉，与邂逅致伤迥殊。律例向无分别治罪明文，往往有明知可以勿论，有心残害者。”这里刑部指出按“五服制”原则，期亲尊长无故、挟嫌殴死打残卑幼是能获得免责或减刑，于是很多人借此故意伤害卑幼，严重破坏“义”，但又无法有效救济。为此，刑部提出“请嗣后将挟嫌殴卑幼至笃疾者，如兄姊照殴死弟妹，杖一百、流二千里例减一等，杖一百、徒三年。伯、叔、姑、伯叔、祖父母、外祖父母，照殴死侄、侄孙、外孙，杖一百、徒三年例减一等，杖九十、徒二年半，不准仍照律勿论”[33]。这里进行了立法限制，并扩大适用到姻亲关系中，只是没有直接适用“以凡人论”的原则。
现实中存在尊长因贪财卑幼而故意杀伤卑幼的案件，但此类案件按“五服制”原则可以减刑，于是成为助尊长为恶的工具，所以在司法上只能采用“舍服取义”，即“诸盗缌麻服以上，故相恐喝以取其财，犯尊长者，以凡人论”[34]。清朝在司法中大量适用此原则，成为重要内容。乾隆四十一年(1776年)九月，乾隆皇帝在审核郭义焙强抢六岁侄儿郭了头仔颈上银项圈致其死亡案时，认为人犯郭义焙的行为是“凶恶残忍，情殊可恶，且该犯意在图财，视伊侄如草芥，盗攫而残其命”，事实上构成“于死者恩义已绝”，判决时不能“定拟时转因伦纪原情”[35]。这里乾隆要求刑部明确规定这类案件不再适用“五服制”。本案判决成为相同案件的法律，乾隆五十六年(1791年)在审理余文全因怀恨杀人胞叔余发12岁儿子案和孙式汉因堂叔平时对自己刻薄借小故殴死堂叔10岁儿子案时，乾隆就对刑部按尊长谋杀本宗卑幼采用“五服制”减刑拟判十分不满，认为尊长仅“因挟嫌怀忿，辄倚尊长名分，故行殴打致死”，已经属于“残忍已极”，道义上是“恩义断绝”，司法判决时“即当以凡论，不得再援尊长之例”，并要求规定这类案件“悉照凡人谋故本律拟斩”[36]。此后，乾隆反复下谕要求对尊长因财、因仇故意谋杀殴死卑幼案一律通过“舍服取义”后适用“以凡人”判决。光绪年间这种法律还得到适用，光绪三十四年(1908年)八月初十日，陕西的赵憘憘杀害两位十岁以下同父异母胞弟案中，刑部主审官员沈家本指出“赵九成、赵火成年均幼稚，有何干犯可言？为之兄者，竟忍挟嫌惨杀，立毙幼弟二命，迹其义绝之状，自应照凡人定拟”[37]。清朝通过司法和立法，建立起完善的“舍服取义”法律，对“五服制”案件进行有效约束救济，构成了清朝亲属类案件中的重要内容。
可以说元、明、清时期，通过“舍服取义”司法原则，让尊长无故虐待、谋杀卑幼的案件在司法中不再由于“五服制”原则获得减刑或免刑，以免导致明显违背“人情常识”的司法出现，进而破坏民众对司法的信任。这样使司法价值取向获得了一种相对平衡，让司法产品保持在“中道”之中。同时说明，在亲属相犯案中，为平衡血缘伦理和个体价值，形成了“礼”和“义”两种基本价值。在司法上引申出“五服制”和“舍服取义”两个原则，让家庭成员间互犯案获得了“自然有别”和“自然平等”的相对平衡，在司法上实现“中道”司法价值。
(一)“非理行孝”及“非理”司法原则的形成
“非理”在宋、元、明、清法律术语中具有特定含义，意指某人、某种行为不符合基本人伦判断和人们已经形成的“正常”情理。它是一种社会基本价值判断的术语。在元代司法中，“非理”常作为对某种行为不违反现行法律，但在社会伦理道德上又存在“不合理”的价值判断。“非理”行为即使不受到法律的处罚，在国家立场上也属于不受肯定的行为。这种司法到明、清时期成为重要内容，只是明、清时期，特别是清朝在用语上，除继续使用“非理”外，还采用与当时通用术语“情理”相对称的“殊出情理”来指称。清朝法律中大量使用“殊出情理之外”“殊出情理”“殊非情理”“实出情理之外”等，即认为某人行为不在“情理”之内，属于“非情理”的行为。
非理原则早期主要适用在行孝行为上。当然，从元、明、清法律看，非理、非情理并不特指社会中的行孝行为，还指民事、刑事、行政等领域的相关行为。这样，国家在法律制度上和司法适用中构建起了一对具有正向和补充的司法原则。对此，清朝在康雍时期使用并不突出，但到乾嘉时期开始大量使用，在道光、咸丰、同治、光绪四朝成为通用术语，主要适用在官吏违法失职中。
对孝，先秦儒家十分看重，汉朝经学家以《孝经》为中心构建起了“孝”的系统理论。在儒家理论中，孝是礼的基础。如《孝经·五刑》中宣称“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。要君者无上，非圣人者无法，非孝者无亲，此大乱之道也”[38]。其中最重要的是把“孝”上升为“天理”。如《汉书·艺文志》中有“夫孝，天之经，地之义，民之行也”[39]。这样认为子女对父母行孝是天经地义的行为，所以行孝是可以无限制的。如唐朝李隆基在《孝经注疏》中对“备陈死生之义，以尽孝子之情”，注疏中有“言孝子之情无所不尽也”[40]。这种理论，在《孝经》中有相应依据。《孝经·感应篇》中有“天地明察，神明彰矣”，在注释时指出这是因为人“事天地能明察，则神感至诚而降福祐”[41]。从此出发，很多人认为极端行孝能感天动地，让亲人和自己获得福报。于是，在现实中开始大量出现极端自残自戕的行孝行为。同时，自汉朝开始，国家反复宣扬极端孝行，对极端行孝者给予特别奖赏，以达到宣扬“孝”的目的。隋唐时国家在法律中把不孝罪纳入“十恶”。从《唐律疏议》看只规定对不孝行为的处罚，并没有对极端行孝行为给予奖赏旌表，但现实中出现大量对非理行孝者给予旌表的现象。长庆二年(822年)三月，在任命处士李源为谏议大夫的诏书中有“夫褒忠可以劝臣节，旌孝可以激人伦，尚义可以镇浇浮，敬老可以厚风俗”[42]。当时国家已经把极端行孝者作为典型，给予当事人及家人奖赏旌表，以作为对民众行孝的引导。
金朝在法律上明确规定对极端行孝者给予奖赏旌表，因为元朝至元三年(1266年)十一月发生上都路松州林子部落寨梁重兴因为母亲生病而采取“为母病割肝行孝”案，当时引用到金朝法律就规定给予这种极端行孝者经济和精神上双重奖赏。因为中央司法部门在审理此案时引用的“旧例”(7)对元朝中统元年(1260年)到至元八年(1271年)间司法中所引“旧例”就是金朝《泰和律》是有共识的。是“诸为祖父母、父母、伯叔父母、姑、(儿)〔兄〕姊、舅〔姑〕割股者，并委所属体究，保申尚书省，官给绢五匹、酒二瓶、羊二口，以劝孝悌”。对此，元朝采取不同于金朝的态度，因为当时礼部判决是“其割肝、剜眼、脔臂胸之类，并行禁断”[43]。礼部认为这种行为是“非理”的，应该禁止，而不是给予旌赏。当然，从《孝经》上看，对非理行孝禁止也是有依据的。因为《孝经·丧亲篇》中有“三日而食，教民无以死伤生，毁不灭性：此圣人之政也”。对此，注中有“不食三日，哀毁过情，灭性而死，皆亏孝道，故圣人制礼施教，不令至于殒灭”[44]。这里指出行孝应有限度，不能出现自残自戕。此案判决标志着元政府开始通过司法对汉朝以来鼓吹的“非理”行孝行为进行法律补救，其中典型代表是对自残自戕的极端行孝行为进行禁止。这样，在法律上开始用“非理”司法原则对社会中很多非正常极端行为进行禁止，甚至是打击。虽然至元三年(1266年)梁重兴案在判决时采用禁止态度，但地方官员对此并没有足够重视，因为至元七年(1270年)十月再次出现“新城县杜添儿为伊嫡母患病，割股煎汤行孝”的非理行孝行为，当地政府认为这是“孝之极”，要求按“旧例合行旌赏”。对此，御史台指出“上项割股旌赏体例，虽为行孝之一端。止是近代条例，颇与圣人垂戒不敢毁伤父母遗体不同。又恐愚民不知侍养常道，因缘奸弊，以致毁伤肢体，或致性命，又贻父母之忧”。这里御史台认为“非理行孝”并不是圣人所为的古法，同时还导致当事人自残自戕等问题，所以要求禁止而不给予奖赏。案件转给尚书省后，礼部在审理时认为“割股行孝一节，终是毁伤肢体。今后遇有割股之人，虽不在禁限，亦不须旌赏”[45]。这里礼部对割肉煎汤的“非理行孝”并没有像至元三年梁重兴案那样明确禁止，而是采取不给旌赏也不禁止的模糊态度。从此看，礼部还是认为这种行为不是人所应为的正常行为，所以不应公开给予奖赏。这体现出当时国家在孝和“常理”上想努力找到一个平衡点的心理。这也说明当时对民间非理行孝的行为禁止仍然存在争议。从梁重兴案、杜添儿案看，金朝对割股、剖肝行孝是明确给予旌赏的。这说明元代在法律上开始重新权衡。由于国家的态度含糊，或者说前后两案存在差异，导致非理行孝案仅过一年又再次出现。至元八年(1271年)二月，东平府汶上县百姓“田改住为母病，冬月去衣，卧冰行孝”。地方政府再次奏请中央给予奖赏旌表。这次礼部不再骑墙，明确禁止这类极端行孝行为。“为孝奉侍，自有常礼。赤身卧冰，于亲无益，合行禁断。”[46]从礼部判决看，认为这种行为属于非理行孝，对生病父母没有好处，所以明确禁止。
元朝建立后开始禁止百姓采用割肉、卧冰等非理行孝行为，反映出元朝在社会道德引导上的“正常化”趋势。因为从“梁重兴割肝对母亲行孝案”到“杜添儿为母割股煎汤行孝案”，再到“田改住卧冰行孝案”，对非理行孝行为的否定评价越来越明显。从元朝后来判例看，这一法律再没有出现反复，因为延祐元年(1314年)十月，保定路清苑县军户张驴儿父亲生病时不仅自己“割股行孝”，还把年仅三岁的儿子“抱于祖茔内活埋”。此极端行孝事件出现后，礼部在判决时明确指出“割股毁体，已常禁约”，并对“张驴儿活埋其子”行为公开谴责，原因是“诚恐愚民仿效，拟合遍行禁约”[47]。这里指出禁止“割股毁体”行孝行为已经成为国家通行法律，对活埋儿子更是禁止。从元朝法律看，对这类行为通过“非理”原则进行禁止，说明在法律上开始对个体行为设定了最低限度的“合理”原则，不再放任个体“非理性”行为的极端发展。
(二)“非理”司法原则在元、明、清时期的适用
从整个元朝国家法律看，“非理”不仅适用在极端行孝行为上，还适用到各种社会行为的法律评判上。如至元十三年(1276年)六月初八日，张二嫂挟恨殴死儿媳贺丑儿案，在审理时刑部认为张二嫂仅因为儿媳贺丑儿饥饿偷吃烧饼就对其进行“非理”虐打，导致死亡，构成了“非理”行为。“为男妇贺丑儿偷讫烧饼，将本妇膊项按在坑上，揭去衣服，于臀片上用杖子打了数十余下，倒在火内，将肩甲肐膊烧破，虚称火燎疮疾。又于十七日，贺丑儿偷食冷饼，依然揭去衣服，用杖子于带肿赤右臀片上打了五六下，以致臀片上下肿赤，疮发串彻于腰，致命身死。”此行为属于“非理打骂身死”，所以判决“张阿赵所犯，量情拟决四十七下，单衣受刑”[48]。当然，此案中婆婆因小事挟恨故意虐待殴打儿媳致死，在判决上虽然只是处以杖47下，但是“单衣受刑”，即实际执行，从当时处罚习惯看已属于加重(8)元朝对妇女犯罪处以笞杖刑时分为赎刑、单衣受刑、去衣受刑三类。单衣受刑和去衣受刑属于加重处罚，主要适用在奸罪等风化罪或重罪时。。这种司法在元朝开始适用到尊长对子女犯罪中，如至元三年(1266年)七月，真定路呈报至元三年(1266年)五月二十九日何赛哥把“女定哥抱去，撇放滹沱河内淹死罪犯”，法司在拟判时适用“旧例：‘子孙违(法)〔教〕令，而祖、父非理殴死者，徒一年’”[49]。从所引法律条文看，已经把“非理殴死”写入法律中，而从所引法律看应是《泰和律》的相关法律，说明此种法律在金朝时已经写入国家法律中。
清朝对亲属间犯罪大量使用“非理”原则，如律例中规定祖父杀子孙时，若子孙没有违犯教令而非理殴杀的要加重处罚，称为“自恃尊长非理相凌”[50]。清朝在这方面的立法从雍正朝就开始加大，如对后母非理虐待逼死、谋杀丈夫前妻子女的犯罪上适用“舍服取义”，加重处罚。雍正七年(1279年)八月，雍正皇帝给九卿下的谕旨中指出现实中大量存在“继母于前母之子，其相待之刻，有在寻常情理之外者。夫子之于继母……薄待前母之子。若己未有子者，又或怀嫉妒之念而憎恶前母之子，或显加之以凌虐，或阴中之以计谋，以致其子不得其死，甚至绝其夫之宗祀而不恤。是不但母子之恩已绝，并视其夫如仇讎矣。向以名分所在，故律无拟抵之条。事既出于情理之外，所当酌量立法，以防人伦之变”。这里雍正指出这类案件是常见犯罪，并认为由于存在“五服制”的原因，所以没有处死规定，但这些行为已经超出了“寻常情理”。于是，雍正要求九卿会议重新立法。对此，九卿商议后提出“嗣后除继母将前母之子殴杀、故杀，致令其夫绝嗣者，仍照律拟绞外。如有父故之后，继母将前母之子，任意凌虐、殴杀、故杀者，地方官务将情由审确……即将继母所生偏爱之子，议令抵偿，拟绞监候。如肆行凌逼，致前妻之子、情急自尽者，将继母之子，杖一百，流三千里；
若未生有子者，勒令归其母家，不得承受其夫之产业。所遗财产，俱归死者之兄弟，及死者之子均分”[51]。这样通过立法界定了哪些行为属于“非理”行为以及对继母应如何加重处罚。后来这种法律得到继承发展，乾隆十四年(1749年)九月，广东省南海县百姓刘德满后妻关氏等图财谋杀丈夫前妻儿子导致丈夫绝嗣时，指出当时社会中“忿戾残刻，非理凌虐者，比比而是”“如其无罪，非理殴故杀之”等问题十分突出，为此，在处罚上要求改判绞监候，秋审时入情实类案件。“如已致令绝嗣，律以绞候，立法极平。既审明现在别无子嗣，自不必复计及后此之续娶生育。既秋审时情罪可恶，即入情实册内，请旨正法。载入例册遵行”[52]。从这里看，这类行为被归为“非理”行为，所以判决时归入情实类案件。这样把这类案件在法律适用上从“情理”因素转向适用“非理”因素，让案件性质发生变化，构成了对“常理”出现缺陷时的救济。对于什么是“非理行为”，嘉庆十一年(1805年)十一月沈国仲、沈国荣两亲兄弟听从母亲杜氏指令勒死累次违反教令胞兄沈国连案中获得界定，在判决中嘉庆指出“夫非理殴杀之条，原以为子者并无干犯情事，或父母行止不端，逞忿殴杀，致死其子，方得谓之非理”[53]。这里嘉庆界定了“非理”的种类和范围。
这种法律原则不仅在亲属之间，在官吏与平民、一般人的犯罪中同样会使用。至元二十年(1283年)二月在对刑讯逼供禁止时，称当时刑部侍郎王仪创制的“王侍郎绳索”刑讯方法是“非理苦虐，莫此为甚”，所以提出“并不得用王侍郎绳索”[54]。这样构成了对非理刑讯的禁止。元朝根据“非理”原则，禁止南方少数民族的人牲祭祀行为。至元二十九年(1292年)闰六月针对荆湖路下的常、澧、辰、(阮)[沅]、归、峡等处存在用活人做祭品禁止时就指出“采取生人，非理屠戮”，用人做牲是“非理祭祷”[55]。此外，在民事法律中也引入“非理”原则，如买卖土地时通过“非理典卖”[56]打击规避法律。此原则在明清时期获得发展。《大明律》中第一百四十六条“凌虐罪囚”中规定“凡狱卒非理在禁，凌虐、殴伤罪囚者，依凡斗伤论”[57]。这里虽然没有用“非理凌虐”，但从行文看就是指此意。本条法律从明朝司法实践看，被扩大到军官、官员、尊长等人中，当他们对弱势一方进行非理虐待时都会适用“依凡斗伤论”。
清朝采用“非理”司法原则最具代表性的是通过此原则改变存留养亲法的适用。雍正二年(1724年)十二月下谕要求刑部对奏请存留养亲的案件必须查清被杀害人之家是否属于独子以及是否存在亲老的问题，若是则不允许适用存留养亲。“然亦须查明被杀之人有无父母，是否独子。若系亲老，又系独子，一旦被杀，以致亲老无人赡养。而杀人之人，反得免死留养，殊与情理未协。”[58]这样通过“非理”原则补救了存留养亲在适用中出现的“不正义”司法问题。
通过上面的分析会发现，在中国古代传统司法中，由于把中道司法原则作为基础，正反司法原则进行相互制约救济，让中国古代司法运行中出现极端的可能受到约束。反观当前我国司法，在遵循相应司法原则时，由于深陷“机械形式主义”而导致“常识性缺失”的司法产品时有出现，于是引起民众对整个司法的否定性评价，进而让国家的司法公正性受到普通大众的质疑，严重影响了国家司法权威。若深入考察这些司法现象出现的原因，会发现是由于当前司法制度中存在缺少传统司法制度中内在价值自洽的司法原则所致。结合上面的分析及当前司法实践，可以获得以下借鉴和启示。
第一，建立起一种价值“中道”的司法原则十分重要。从中国传统司法发展历史看，基于血缘伦理的“差异”性特质和国家权威中“一统”性质，会导致很多司法原则走向“极端”，在运行中会对个体和弱者产生极大不公正、不公平。为解决这种司法制度和原则造成的弊病，在司法中形成对特定司法原则中出现“恶”的问题进行补救，形成一种约束机制，保证法律制度运行中基本“善”的获得。
第二，司法原则应在实践导向下进行积极修正。从中国古代司法原则形成历史看，它们充分体现出一种较强的建构理性司法与经验理性司法互动的关系。如为实现血缘伦理下“礼”的社会价值，国家构建起“五服制”作为整个“亲属”间法律适用的基本原则，进而保证纲常名教价值在法律上的实现。然而，这种司法原则会让血缘亲属中的优势者出现权力滥用，为此必须在制度上形成新的原则对其进行制约补救，于是形成“舍服取义”的补救司法原则。分析这种司法原则的内在关系，充分体现了中国古代社会治理中，价值取向上的一种内在平衡机制，即让正向司法在保护社会基本价值时不会因为走向极端而导致社会基本正义价值出现缺失的现象成为社会问题。
第三，构建相互补充、制约的司法原则是防止单向司法原则出现“机械主义”后产生“不公平司法产品”的有效机制。在司法运行中，司法原则总有向技术化和工具化发展的倾向，这必然会让司法活动走向机械形式主义，进而让司法产品与司法原则追求的价值出现背离的现象出现，所以在国家司法制度中形成支持整个司法运行的不同司法原则是解决这种问题的有效途径。缺少内在价值支撑的司法制度，会导致司法产品出现缺陷，最终让司法失去应有的社会维护功能、修复功能和补救功能。虽然在中国古代司法运行中，血缘伦理下的“礼”的价值起到了核心作用，但一直受到基于“类认同”下“人”的基本价值的“义”的约束。这在法律上形成了很多重要的原则和制度，如“义绝”“无故勘死平人罪”“舍服取义”“置物责情”等。这些补救性法律制度和司法原则都根源于“义”，指向的是对“礼”等纲常名教下的优势者在日常生活中滥用权力时受到限制。所以，中国古代价值意义下的“礼”是构成正向司法原则的根源，而价值意义下的“义”则是构成补救司法原则的动力。两类相互补充但同时又相互制约的司法原则，支撑起了中国古代司法运行中的“中道”价值原则，即不让任何一类司法价值走向极端，进而导致整个社会秩序失范，这成为“中道”司法原则的基本目标。
第四，构建合理的司法制度是保障社会核心价值实现的同时又防止出现极端司法的有效途径。合理的司法制度应在保护某种社会核心价值的同时不让其所形成的司法原则构成对其他社会价值的制度性破坏，所以在良好的司法制度中，形成合理的、具有不同价值并能实现内在平衡的司法原则是十分必要的。虽然中国古代由于政治上的各种原因，让很多拥有内在合理性、制约性司法原则的功能无法充分发挥出其应有的作用，但其内在合理性是十分值得认真对待和反思的，甚至在当前司法建设中也十分值得认真学习和借鉴。
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