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莫 志
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《解释三》)第17条被认为是与股东除名最直接相关的规定。自公布后，有关司法纠纷与理论争议长期存在，针对“未出资”与“抽逃全部出资”如何解释、除名决议的表决比例如何计算等问题均未达成共识。而2021年《公司法》修订草案第46条规定，“宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知……股东丧失其未缴纳出资的股权。”由此，将《解释三》的规则与德国《有限责任公司法》之“失权”制度相衔接：全部份额的失权等同于股东资格的解除，通过将股权按份额切分来解决原规定适用中全有或全无的僵硬。
失权虽然属广义之除名，但立足于资本信用(1)参见凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范》，载《法律科学》2013年第2期。，实践中反复出现的除名自治问题仍未解决：公司法作为以授权性规范为主的自治法(2)See Melvin Eisenberg, The Structure of Corporation Law, 89 Columbia Law Review 1461, 1463 (1989).，当其未对除名予以明确限制时，公司能否进行除名情形的设定或除名行为的直接实施？草案稿和《解释三》第17条均未予回答，后者曾提及“未履行出资”和“抽逃全部出资”两种情形下的除名，法院应当支持。故此，第17条究竟是司法的开放式确认还是除名规则的创设？法院判决是否呈现出学者批判的“狭窄”与“极端”？(3)参见吴芳：《有限责任公司股东除名规则之检讨与完善》，载《现代法学》2021年第2期。若是，该选择背后的误区是什么？应否如此，以及如何改进？
(一)股东除名的法理基础
当前，股东除名的法理基础有公司法路径与合同法路径两种。公司法路径认为，“作为社团法人之一种，公司有权利在符合法律规定的范围内对公司的组织以及股东与公司之间的法律关系进行构筑”(4)汪晨：《驱逐有限责任公司的“离心股东”——以构建股东除名制度为核心》，载《证券法苑》2011年第2期。，又可以细分为人合性说与社团罚说。其一，有限公司注重股东间的私人关系，除商业信誉或资本实力外，还会考虑其特定身份、专业技能、经营理念与社会资源。股东往往既是公司的所有者，也是亲自参与经营的管理者，其意志对公司发展影响巨大。(5)参见朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第211页。故在共同经营的股东间，良性的合作关系显得更为重要。(6)See Hugh T.Scogin Jr, Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the “Close Corporation Problem”, 15 Michigan Journal of International Law 127, 128-29 (1993).除名制度为公司提供了解散之外的选择，其将丧失合作基础的股东的资格解除，从而在这种封闭性困境中消除人合性障碍。其二，有限公司作为社团法人的一种，为维护内部纪律与秩序，有权设置罚款、停权与开除等制裁措施。(7)参见袁曙宏、苏西刚：《论社团罚》，载《法学研究》2003年第5期。但“开除关系社员利益至巨，开除社员的事由，原则上应于章程规定”。(8)王泽鉴：《民法总则》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第192页。除名惩罚的适用以股东违反对公司的义务为前提。这有别于国家权力赋予的公法品性，而是有限的和以私法自治为基础的权力，“它的正当性来源是习惯法所赋予社会团体的”。(9)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，谢怀栻、邵建东等译，法律出版社2003年版，第230-231页。而在合同法路径下，公司被看作是一系列合同所组成的“契约束”(a nexus of contracts)(10)See Frank H.Easterbrook, Daniel R.Fischel, The Corporate Contract, 89 Columbia Law Review 1416, 1416-48 (1989).，因此“将股东除名归结为因不履行而解除合同的一种后果”。(11)李建伟：《有限责任公司的股东除名制度研究》，载《法学评论》2015年第2期。例如出资为股东的主要义务，当认缴期限届满，经催告后在合理期限内仍未履行时，公司可以行使解除权。
(二)股东除名的域外溯源
除名制度及其理论发轫于域外实践，故需通过比较法的视野为研究提供必要参照系。
其一，德国有限公司的股东除名是由理论学说与司法裁判推动形成的。(12)参见杨君仁：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司2000年版，第80页。起初立法者担心除名会对资本制度与债权人利益造成危害(13)参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第346页。，而未规定有限公司的除名规则。《德国商法典》仅在第140条规定无限公司与两合公司的除名：当股东出现第133条所描述的“故意或因重大过失而违背其依公司合同负担的重大义务，或此种义务的履行成为不能的情形”，经其他股东申请，可以不解散公司而是将该股东除名。章程可以对除名的事由进行扩张、限制或排除。后来学者基于人合性以及维护公司存续的理由，认为除名同样可以适用于有限公司。又经法院多次判决，形成如下要点：(1)须存在重大事由；
(2)须为除解散外，穷尽所有其他手段的最后措施；
(3)须股东会作出决议；
(4)须以诉讼方式获得法院的判决，除名决议方才生效；
(5)被除名股东有权要求在退出时获得公平对价。不论章程是否约定除名条款，公司均须通过诉讼完成除名，而成功的关键在于“重大性”的认定，综合考量人合性的维系以及是否违背善良风俗、平等诚信等民法原则。(14)参见凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范》，载《法律科学》2013年第2期。司法裁判中符合重大性的情形较为开放，包括了股东个人能力、资格或者行为原因，“这并不需要建立在过错的基础上”(15)[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第345页。。此外，德国《有限责任公司法》第21条还规定了失权制度，公司无需通过诉讼完成，但须严格履行催告程序。从最终结果看，全部份额的失权等同于股东资格的解除。
其二，美国将除名(expulsion)作为股东退出(dissociation)中的一种。在《统一有限责任公司法》(以下简称ULLCA)出台前(16)需注意，美国的LLC与中国的有限责任公司不完全相同，但二者兼具人合性与封闭性特征。，各州的法律都是普通合伙法、有限合伙法与公司法的混合体，在退出对股东权利和公司存续的影响上给予不同处理。为增强法律的预期与稳定性，ULLCA借鉴了修订的《统一合伙企业法》(以下简称RUPA)中的规则。(17)See Carter Bishop, Treatment of Members Upon Their Death and Withdrawal from a Limited Liability Company: The Case for a Uniform Paradigm, 25 Stetson Law Review 255, 255-65 (1995).修订后的ULLCA(以下简称RULLCA)第602条列举了14项引发股东退出的情形，其中有三项涉及除名：第(3)项规定可因经营协议(18)RULLCA第603(a)(3)还规定协议可以修改、限制或扩张法定的除名情形。的约定而直接除名；
第(4)项规定可因列举的法定事由而经股东会一致决议除名；
(19)这些法定事由包括：(1)以股东身份进行公司活动是非法的；
(2)该股东在公司的所有可转让权益已被转让；
(3)法人股东已经申请解散、丧失执照或被法院裁决禁止从事商业活动；
(4)该股东是正在清算的有限责任公司或合伙企业。第(5)项规定可因出现第603条的法定情形而被司法除名。若公司无协议事先约定，又无法达成一致决议时，将适用第(5)项的规定进行诉讼。第603条的法定情形包括：(1)已从事或正在从事对公司活动产生或将产生不利和重大影响的错误行为(wrongful conduct)；
(2)已经或正在故意、持续地实质违反经营协议(material breach)，或第409条关于股东管理型公司中股东与管理者的行为标准、个人义务或责任；
(3)曾从事或正在从事与公司活动有关的行为，以致与该股东共同经营变得不合理可行(not reasonably practicable)。“不合理可行”标准来源于RUPA，但立法者未予解释，因此在个案中成为法官自由裁量的范围。实践中，是否构成错误行为或实质违约的认定争议很大，法院更愿意根据“不太严格”的“不合理可行”标准来证明除名之合理性。(20)See All Saints University of Medicine Aruba v.Chilana, (Super.Ct.N.J.Dec.24,2012), 14-18.尽管如此，法院仍对该标准较为克制，一方面这是美国法院在处理公司问题上的一贯态度；
(21)See Hugh T.Scogin Jr, Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the “Close Corporation Problem”, 15 Michigan Journal of International Law 127, 173 (1993).另一方面，这种做法将促进双方自行解决争端，继续经营以实现公司的商业目的。更宽松的除名反会减少各方通过谈判与协商来寻求解决方案的动力，进而产生“诉讼竞争”的心态。(22)See Patrick Shanahan, Goodbye and Good Luck: Member Dissociation by Judicial Order under Iowa"s Revised Uniform Limited Liability Company Act, 61 Drake Law Review 535, 582 (2013).
(三)股东除名的司法确认抑或创设
《解释三》第17条首次在正式规范中使用解除股东资格的概念。该条包含三个要件：(1)被除名人存在未履行出资义务或者抽逃全部出资的行为；
(2)公司履行了催告程序；
(3)公司需要做出有效的股东会决议。针对决议无效的诉求，第17条采用了“不予支持”的表述，即通过双重的否定结构，确认除名之效力。其本质究竟是对除名权利/权力的创设，还是仅提供了司法上开放性的确认？在此推演中，三个要件是必要还是充分的？
公司法整体而言是授权性的，未明文规定之事项不等于立法禁止。且司法解释并非真正的法源，其是最高司法机关对法律适用问题所作的法律解释，需要在既有法律下根据语法、逻辑和历史等来确认、深化立法原意，填补规则漏洞。(23)参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期。故在规范层面，《解释三》不应包含主动立法之意。实际上在第17条适用前，业已存在除名纠纷。基于彼时国企员工持股的特点，法院往往以《公司法》第71条作为合法性的依据(24)参见丁俊峰：《股东除名的裁判路径：从理论到实践的嬗变》，载《山东审判》2008年第5期。，将除名与股权转让“捆绑”。公司章程若未事先规定，则不允许强制解除股东资格。在不履行出资的情况下，也有法院直接通过裁判否定股东资格的案例。(25)参见刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》(第8辑)，厦门大学出版社2004年版，第424-425页。故对第17条的定位理应是作出确认，旨在为下级法院的裁判提供援引依据，增加司法的明确性。
从语言结构上来看，第17条的规定却稍显“模糊”。文义上其是对满足三要件的除名予以承认，未涉及自治问题。但最高法院在答记者问上表示，除名因其严厉性和终局性，须“限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合”。(26)《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答记者问》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2011/02/id/441068.shtml，2021年12月21日访问。如果最高法院希望对除名情形作出限制，为何不直接采用肯定的语言结构？并在规则中明确？对于前问，可能的解释是合法决议自做出时生效，无需判决确认。对于后问，尽管最高法院欲追求“(A∧B∧C)=D”的结构，即三要件是除名有效的充分必要条件，但这势必会产生越权造法的质疑：未经立法程序而创设强制性规范。反观第17条的实际表述，仅能得出“(A∧B∧C)→(-D)”，即三要件是除名有效的充分非必要条件。此后在第96号指导案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中，法院又以公司自治与人合性为理由，承认章程中“人走股留”条款的效力，进而否定股东资格确认的请求，实质上构成对股东的除名。(27)参见吴芳：《有限责任公司股东除名规则之检讨与完善》，载《现代法学》2021年第2期。如此，除名情形是否限定(法定)于规范倾向上并不明朗。而在实践中，答记者问的“限定”却已然被多数下级法院吸收，将三要件创设为必要条件，并作为除名情形之限制理由，下章将通过数据予以证明。
(一)实证研究设计与猜想
本文以法院判决书为研究样本，以“股东除名”与“解除股东资格”为关键词，在“中国裁判文书网”(https://wenshu.court.gov.cn)与“无讼”(www.itslaw.com)两大数据库中进行检索，最后访问时间截至2021年7月17日。鉴于裁判文书网于2013年开通，且2011-2013年检索到的有效案例少于5个，统计意义较小，因此时间跨度限制在2014-2020年。对无关案例进行筛选后，最终得出有效判决476份。
实证部分首先对判决进行归类，得出整体性数据，意在对除名纠纷的趋势进行描述。其次，为深入了解在法院审理中除名有效性的决定因素，本文采用logit模型对各变量的作用方向和程度进行分析。为回答法院裁判是否走向除名权法定化的模式，而忽略对人合性是否破坏、公司利益是否受损等问题的讨论，并将审理过程简化为对出资事实的调查，本文设置如下猜想：
1.第17条规定的情形(未出资/抽逃全部出资)的除名率高于非规定情形的除名率；
2.被除名人是小股东的情况多于大股东；
3.股东的身份类型(自然人/法人)对是否除名没有显著影响；
4.股东数量对是否除名没有显著影响；
5.被除名股东的股权比例对是否除名没有显著影响；
6.除名事由属于第17条的列举情形对是否除名有显著影响；
7.程序瑕疵对是否除名有显著影响；
8.相比于程序瑕疵，情形限定对是否除名的影响更大；
(二)476份判决统计的整体数据
表1 中国有限公司股东除名判决的整体比率
统计的476份判决中部分案件涉及二审与再审，或者多个被除名股东分别起诉，因此实际案件数量为397个。但实证目的在于研究法院在裁判中的倾向与特征，一审与后续审理的判决为不同法官做出，故不合并处理。另有2个案例法院分别对2名被除名人做出不同选择，故汇总时多出2份，但其影响可忽略。
图1 中国有限公司股东除名判决的时间分布
由图1可知，中国有限公司的除名纠纷案件数量在近7年呈现攀升趋势；
相反，判决支持除名的比率维持在50%左右，且有下降趋势，法院对除名规则的适用越来越克制。
表2 中国有限公司股东除名判决的事由分布
将公司的除名理由分为两大类，第一类为第17条列举的未出资和抽逃全部出资；
第二类为列举外的事由，其中包括与出资相关的未完全出资和抽逃部分出资，以及其他事由。后者有劳动合同终止、违反竞业禁止规定、侵占商业机会、未按协议追加投资、影响公司正常经营等。从表2可见，列举情形的支持率高于未列举之情形，猜想1得到验证。这主要是因为法院认为除名情形有法定限制，不属于第17条列举的，公司无权实施。
图2 中国有限公司股东除名判决中被除名股东的股比分布
由图2可知，股权比例在10%以下的被除名人最多，而50%以上的绝对控股股东仅占17.15%，(28)为确保统计的准确性，样本总数采取案例计数的方法，一审与二审案例算作一个，排除掉未披露股东股权比例的案例，有效总数为379个。股权比例平均值为33.24%，中位数为33.00%。猜想2得到验证，除名制度存在着被大股东滥用以压迫小股东的风险。(29)参见吴芳：《有限责任公司股东除名规则之检讨与完善》，载《现代法学》2021年第2期。此外，描述统计还发现：(1)有201份判决对适用情形作出明确表态，其中有164份采纳了答记者问中的观点，认为股东除名仅适用于未出资和抽逃全部出资这两种情形，占比81.59%。(2)而在因第二类事由引起的90份除名判决中(包括部分未出资与抽逃部分出资)，67份除名失败，其中30份仅是由于事由限定所致(不存在程序瑕疵)，占比44.78%。有38份存在章程、协议或股东会决议对除名进行事先规定的情况，其中有4份仅因为对除名情形的限定而不被法院支持，占比10.53%。
(三)回归检验结果
为展现当前司法中影响除名决议有效性的因素，本文采用二元logit模型进行分析。剔除股东数量、被除名人股权比例未予披露的空值，保留导致除名的基础事实得到法院确认的判决后，剩下330个有效样本。模型中的变量如下表所示：
表3 Logit回归模型变量描述表
logit模型要求放入的自变量为独立变量，故对各变量进行了相关性分析。结果如下表4，各自变量间无显著的相关性，如股东数量与股东类型之间的相关系数为0.031，显著性为0.572(大于0.05)，故可同时放入模型中。
表4 变量相关性分析结果表
表5 Logit回归分析结果表
表5主要参考数值Sig.与B：其中Sig.为P值，当P值低于0.05时，说明该自变量对因变量的影响在统计学上是显著的；
B为Beta系数，即回归系数，是指自变量对因变量的作用方向与作用强度。由表5可知，股东数量、股权比例及股东类型这三个自变量的P值大于0.05，故对因变量的影响并不显著，假设3、4、5成立。这说明在法院审理除名纠纷时，并不会过于关注公司的股权结构与被除名股东的类型。
“是否符合第17条列举的除名事由”与“是否存在程序瑕疵”的P值均为0.000，低于0.01，说明这两个自变量对于是否除名的影响在1%的检测水平上具有显著性。其中，除名事由的Beta系数为2.643，说明是正向的影响，即当除名事由符合第17条列举情形时，法院倾向于做出支持的判决；
当不符合时，法院不会支持。而程序瑕疵的Beta系数为-5.041，说明是负向的影响，即当程序存在瑕疵时，法院不会支持除名。假设6、7成立。
由于程序瑕疵变量的Beta系数是-5.041，除名事由的是2.643，在绝对值上前者大于后者，说明程序对因变量的影响大于事由对因变量的影响，故不支持假设8。(30)为避免程序与事由变量之间的相关性影响回归结果的准确性，本文还进行了T检验，双尾显著性为0.042(小于0.05)，故这两个变量之间的差异具有统计学意义。导致该结果与假设相反的原因可能是《公司法》及相关司法解释对于股东会决议的可撤销、不成立与无效均有明确的规定。而对于不符合第17条规定事由的除名，仍然存在部分予以支持的样本，从而导致该自变量的影响程度相较于程序变量而言更低。
可见，在股东除名纠纷中，无程序瑕疵是最重要的影响因素。尽管第17条未明确限定除名事由，但实践中形成了除名权的法定化现象。法院仅需对未出资或抽逃全部出资以及相应的程序进行事实审查，即可做出判决；
而无需对人合性是否破坏、公司利益是否严重受损以及除名是否必要进行分析。
(一)股东除名的结果与工具维度
从法律效果的视角看，除名是特定股东基于某项事由而丧失股东身份的结果；
而从法律行为的视角看，除名可理解为一种工具(手段)，意指公司利用其实现治理目的。由此引发除名规则的两个构造维度：结果与工具。
结果维度下，除名是以资本信用为基础，通过资本管制的理念来约束股东的出资行为与退出行为。个人通过认缴出资以获得股权与股东身份，而未出资与抽逃全部出资的行为将导致权属获取的基础消失。除名能够将此类“空洞”的股权挤出，以确保资本真实。因此在出资行为端延伸出失权制度，这是资本管制的法定性与强制性赋予的权力。而在退出行为端，因除名完成后可能选择注销，如果不施以资本制度的事后约束，履行必要减资程序，则将违反资本维持的基本原则。工具维度下，除名被视为公司自治的手段，同时包括了正当与非正当的使用。正当的使用往往表现为排除问题股东以维护公司利益。该利益在形式上多样化，包括但不限于除名后资本的充实、消除人合性障碍后的经营顺畅以及违法者离开后公司目的的可实现。工具属性在私法的个性化安排下尤为明显，德国与美国均允许公司通过章程设定除名事由，就是对工具使用情形的选择。
显然，工具维度下的除名拥有自治的、内部的、人合性的气质，通过章程或股东协议来进行个性化构造；
而结果维度下的除名拥有法定的、外部的、资合性的气质，通过资本制度的基本原则来进行法定化限制。在事实链中，二者属于因与果的分层关系，基于前者的实施，引导出后者的规制，但后者不能将前者完全覆盖。若公司不采取行动，他人无权主动解除股东的资格；
一旦决议生效，资格解除的法律效果出现，就会嵌入资本规则的约束，公司及股东须依法进行股权转让或减资程序。
(二)结果维度下的误区：资本维持过度
德国在1892年《有限责任公司法》中未规定股东除名制度，“其理由是资本维持原则和债权人权益的保护”，中国同样是出于对资本制度保护的谨慎，而未在既往的《公司法》中作出规定。(31)参见刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》(第8辑)，厦门大学出版社2004年版，第432-436页。但随着理论对公司人合性的体认以及资本制度的完善，该理由式微。德国在此后的判决中放弃了资本维持的单一路径，而发展出事由重大性的开放路径。如在“陈方山与成都五阳光学有限责任公司决议效力确认纠纷案”中，法院就认为“公司未进行股权转让或减资程序而直接除名，有违资本维持的基本原则，故判定除名决议无效。”(32)参见陈方山与成都五阳光学有限责任公司公司决议效力确认纠纷案，四川省成都市中级人民法院(2020)川01民终2072号民事判决书。又如在“赵厚刚与南京悦昌五金制品有限公司纠纷案”中，法院就明确除名仅适用未履行出资义务的股东，尽管赵厚刚有违规交易，但其已经完成出资，因此除名决议无效，相应的章程中有关违规侵害公司利益而被除名的规定也因违反法律而应属无效。(33)参见赵厚刚与南京悦昌五金制品有限公司与公司有关的纠纷案，江苏省南京市中级人民法院(2015)宁商终字第737号民事判决书。
实际上，除名不必然带来减资的负面结果，如果僵硬地追求资本维持，以惯性的资本管制思维替代除名的工具理念，无异于压缩公司自治的个性化空间。第一，除名可通过他人受让股权的方式完成，维持现有注册资本。即便采取减资处理，《公司法》中也存在相应的债权人保护机制。如《解释三》第17条第二款规定，在办理法定减资程序或者其他股东、第三人缴纳相应的出资之前，可以依据该解释第13、14条要求相关当事人承担责任。其中第13条更是突破债的相对性，将股东及发起人的责任扩大适用至债权人，勿论第177条规定债权人有权要求公司提前清偿债务或提供担保。第二，尽管除名后股东对公司的义务终止，但这并不必然免除其在作为成员期间所担负的责任。作为从合伙企业引荐而来的除名制度，在有限公司中，也可以要求被除名人对其离开前所发生的债务，于出资范围内承担有限责任，从而解决外部人保护不利的问题。(34)《中华人民共和国合伙企业法》第53条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。美国RULLCA第603(b)条规定，“个人作为有限责任公司成员的离开并不免除其作为成员期间对公司或其他成员承担的任何债务、义务或其他责任。”同样，“德国对于肯定股东退股与除名之余，对于保障债权人，虽然亦强调资本确定充实与维持原则，但却更将保障机制转移至贯彻追究责任”。(35)杨君仁：《论有限公司之退股与除名及其法政策上之建议》，载《中原财经法学》2000年第5期。
(三)工具维度下的误区：目的考察缺失
股东除名是工具，而非目的，不能因部分目的的不正当而完全放弃工具的使用。工具本身没有价值，价值是由工具所能有效解决的问题——目的决定的，此即为工具中性原则。对工具的评价应当结合其欲达到的目的，例如除名对解决人合性破裂带来的僵局，有维持企业存续的价值，相比于司法解散而言，更为经济、合理。(36)参见赵德勇：《论公司除名制度中的事由界定》，载《求是学刊》2015年第3期。伴随除名适用的情形(目的)不断发展，工具属性下的价值发展出维护公司资本的真实性、惩罚严重损害公司利益的股东、维护公司的经济价值、实现公司自治等。(37)参见李建伟：《有限责任公司的股东除名制度研究》，载《法学评论》2015年第2期。
显然，最高法院对除名的“终局性”与“严厉性”评价，仅关注到除名之于股东权利的丧失结果，而未充分发现除名之于公司自治的工具属性，在判决中表现为注重出资事实的审查，却未对除名所欲实现的目的进行探究。这无异于事先假定唯出资不实才足以达到被除名的程度，但经不住推敲。一方面，公司或股东利益损害的最佳判断者绝不是法院(38)参见蒋大兴：《“好公司”为什么要判决解散——最高人民法院指导案例8号评析》，载《北大法律评论》2014年第1期。，这种事前限制将阻碍当事人之间的意思自治，剥夺公司借用除名与异质股东进行博弈的筹码；
另一方面，不论是人合性、社团罚，抑或合同理论，都无法得出除名仅在不实出资下方能适用的推论，相反它们都将支持个性化的情形。
其一，人合性障碍的产生绝不仅限于出资问题，正如“股东与公司之间的法律关系常常并不局限于资本的参与”(39)[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第468页。其二，公司的目的不是筹措资本，而是以组织化的方式完成某项事业，资本聚集仅是组织化的过程。各股东有义务认可与不妨害组织的目的，以此作为组织存续的前提。相应的，“社团作为一个社会群体，必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应。”(40)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第838页。其三，若将不实出资下的除名对应至《民法典》第563条之根本违约下的合同解除，那么至少还有第4款之“有其他违约行为致使不能实现合同目的”，以及第562条之约定解除权的情况，个性化的除名在合同路径中实则更为可行。故对工具维度的除名之评价，应包括完整的“目的-手段”之分析，避免以缺少目的考察的方式在司法解释中进行抽象、提前的价值预设或效果衡量，从而陷入工具有害论的误区。
总之，在对股东除名的认识中，《解释三》过分强调了结果维度下的资本维持原则，既将其作为督促股东出资的利器，同时又借此限制其他导致股东退出情形的扩大，而未能意识到除名并不必然造成减资的不利影响，更未意识到确保公司资本充实只是除名的一项正当的治理功能。资本维持过度与目的考察缺失最终都导向了除名权的法定化。若要反思当前司法实践及未来公司法具体条文的改进，应从工具维度重新对除名加以认识。
(一)工具基础：除名的团体利益保护
除名虽然存有公司法(人合性/社团罚)与合同法两大理论路径，但组织法中的团体利益保护更为恰当。因为除名不以公司的独立法人格为前提，合伙企业同样具有除名权力，应当回归至二者形式的共性——商业组织。“私人组织对付捣蛋成员的典型强制手段，即是将他们排除于团体及其一切物质性与观念性的利益之外……莫不以此为其最后的手段。”(41)[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念：经济行动与社会团体》，顾忠华、康乐等译，上海三联书店2020年版，第327页。底层逻辑在于通过将异质成员排除，以消除未来运行中的障碍，确保组织目的的可实现。
“公司法大部分由关于作为团体的公司组织及以此为中心的法律关系的规定构成”(42)[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第5页，公司当然具有团体/组织的基本特征。股东是公司中最主要的成员，但股东群体(即股东作为个体的简单加和)与以组织形式建立的公司团体是两个概念。“利益组织化可以使分散个体承担集体行动的成本，分享行动的受益，并且可以通过组织化的激励、制约机制协调个体的行动步骤、节奏和方向。”(43)王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，载《东方法学》2008年第4期。当分散的群体以组织的形式组成团体时，内部的组织规则将他们联系起来，进而产生出区别于个体利益与利益加和的团体利益。“团体利益是整体或者抽象利益，不是每个成员的个别和具体利益。”(44)叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，载《法学家》2010年第4期。除名是为确保这种团体利益不受个别股东行为的侵害，而非实现个人私益的手段。
虽然社团罚路径也建立在团体法之上，但需要在社团规章，即公司章程中进行必要的事前规定，以满足法治国家的实质要求。(45)参见蒋大兴：《社团罚抑或合同罚：论股东会对股东之处罚权——以“安盛案”为分析样本》，载《法学评论》2015年第5期。如此便不能很好地解释在无章程规定时，公司为何还能动用除名。另外，人合性破裂的判断标准难以把握(46)参见吴飞飞：《有限责任公司人合性的裁判解释——基于220份裁判文书的实证分析》，载《环球法律评论》2021年第6期。，股东意见相左或者个性不合是不是丧失了信任基础？私人恩怨是否应当内化至公司来解决，进而由一方赶走另一方？人合性是判断公司能否继续经营的重要因素，但对其维护的根本目的是对团体利益的保护，依附于公司存续的语境。质言之，人合性仅能回答为何除名，但无法解释为何只是除名而非解散，以及为何是资本多数决而非人数决。相反，团体利益保护的路径能够考虑到“公司存续”的经济性与公共性前提。鉴于人合性并非根本理由，也有观点认为除名在股份公司中的适用存在理论上的可能。(47)参见李建伟：《有限责任公司的股东除名制度研究》，载《法学评论》2015年第2期；
刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，中国政法大学2008年博士学位论文。如果意见相左或个性不合并未对公司经营造成不利影响，那么基于个人权利的保护，任何股东均无权借用团体名义来达到“排除异己”的目的。
此外，相比合同路径，团体利益保护也更具解释张力。其一，公司法存在股东与股东、股东与公司的两重关系，合同法的逻辑无法解释为何是由公司对股东进行驱逐，而非解散全体成员(解除整份协议)，或不是由董事、高管作为公司代表通知解除。其二，合同法具有高度的私法自治，双方可自由约定解除条件，或为其中一方设定特别事由下的解除权，只要不违反法律法规中的效力性强制规定。但这显然与德国法上“重大性”之实践不符，且易造成股东利用除名随意退出。究其原因，公司的团体性与外部性决定了其公共性的一面，相比于合同法上的个人契约，股东间的意思自由和自己决定受到更多拘束，“组织法是对合同法的一种取代”。(48)蒋大兴：《公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑》，载《法学》2017年第4期。团体利益保护的路径实际上是在合同的高度自由理念中注入公司作为组织的“不自由”因素，将个人本位的契约转变为团体本位的契约。该因素包括企业维持、治理结构法定、股东有限责任、股东平等原则等。
以团体利益保护为逻辑起点，除名权自然归属于公司。即便章程存在事先规定，除名也非意定的股东权力，不能以股东名义作出除名，更不能以董事、监事名义作出，而需通过股东会决议来形成团体之意志。“公司意志不同于股东的个人意志，也不是股东意志的简单加总，而是依据既定程序与实体规则产生的共同意志。”(49)李建伟：《公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心》，载《法律科学》2021年3期。在团体法视角下，除名决议作为法定组织程序下的团体行为，其结果不归属于任一或全体股东，而是归属于公司，保护的也是公司的利益。
(二)工具定位：身份关系解除的权力性
1.权力性定位。“有权解除股东资格”，究竟指严格意义的权利还是权力？韦伯将权力定义为能够让行动者置于贯彻自身意志的情境之中的特质与环境组合；
(50)参见[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念：经济行动与社会团体》，顾忠华、康乐等译，上海三联书店2020年版，第97页。爱默生同样强调了权力的关系性特征(51)See Richard Emerson, Power-dependence Relations, 27 American Sociological Review 31, 31-41 (1962).，即权力是社会关系属性，而非个人属性的。股东会通过决议形成公司意志，排除被除名者的抗拒，终止其在团体中的成员关系，具有社会学意义上的权力特征。而根据霍菲尔德的定义，权利(claim)是“主张和请求他人行为或不行为”的意思，与大陆民法中的请求权概念相似；
而权力(power)是“影响他人法律关系的能力”，与之对应的是大陆法系中的“形成权”。(52)参见王涌：《私权的建构与分析：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第78-84页。反观中国实践，“只需公司有权机关作出除名的意思表示即发生效力”，故除名权是一种形成权。(53)参见李建伟：《有限责任公司的股东除名制度研究》，载《法学评论》2015年第2期。公司通过股东会决议终止其与股东间的法律关系，不以征得股东同意为前提，符合概念法学之“权力”。不论在何种理论层面，事实是所有组织都会通过权力来控制其成员。如果没有独特的规范与认知结构，参与者的行为没有一定规律，也就谈不上组织的存在。(54)参见[美]W.理查德·斯科特、杰拉尔德·F.戴维斯：《组织理论：理性、自然与开放系统的视角》，高俊山译，中国人民大学出版社2011年版，第229页。故权力是必然的，正式的开除的权力是通过关系性的负面激励去支撑规章制度的执行、稳定组织秩序，并动员成员实现组织目标。
2.除名的身份关系指向。被除名人不配合变更登记的行为，并不能否定公司对成员身份关系的决定权力。从实定法来看，《公司法》第32条并未规定登记是股权法律关系发生变动的要件，其仅具有对抗善意相对人之效力。但股权融合了成员身份与财产权属两层意义，相应的延伸出知情权、表决权等身份性权利，以及分红请求权、清算剩余请求权等财产性权利。登记对应股权财产意义上的权属变动，是个人本位下的制度需求，以保护个人财产权利与交易安全；
而股东资格对应的是身份关系的确认，是团体本位下的制度需求，以保护组织与成员间的相互联系。前者是后者的前置性要件，权属与资格可进行规范上的分离。(55)参见胡晓静：《股权转让中的股东资格确认——基于股权权属与股东资格的区分》，载《当代法学》2016年第2期。资格解除并不必然导致财产权属的丧失，以确保股东仍有权要求在被除名后获得公平对价；
而工商登记未变更，也不能阻碍公司对股东的成员资格在团体层面的剥夺。所除之名本质上是股东参与经营管理的成员之名。故除了强制转让外——对应股权的财产属性，还可以只限制股东的身份权利，同时保留其经济权利以及转让时作为出卖人的权利，或信托给他人，但被除名人有权根据事先约定的评估程序来要求被回购(Buy Out)。(56)See Thomas E.Rutledge, It"s Not Me, It"s You: Planning For Expulsion of Members from LLCs, 19 Journal of Passthrough Entities 43, 45 (2016).Also see Dennis A.Nowak and Caitlin M.Trowbridge, Involuntary Expulsion of Troublesome Members Under Florida’s Revised LLC Act, 91 Florida Bar Journal 9, 10 (2017).
(三)工具限度：正当性与合理性
韦伯认为“凡是当一个组织有着理性的明文规则时，它便可称作社团或机构”(57)[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念：经济行动与社会团体》，顾忠华、康乐等译，上海三联书店2020年版，第95页。，而组织权力的正当性可来源于“一个具有(经由协定或指令所制定的)合理规则的制度”(58)[德]马克斯·韦伯：《支配社会学》，康乐、简美惠译，上海三联书店2020年版，第20页。。因此，除名的工具性使用限度在组织规则上可由正当性(合法性)与规则本身的(合)理性来构成。
1.正当性。规则被确定性的遵守时将产生组织的秩序，其正当性的基础尽管可以来源于传统、感情、对价值理性的信仰，但对组织而言更普遍的是来源于自愿同意的合法性。(59)参见[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念：经济行动与社会团体》，顾忠华、康乐等译，上海三联书店2020年版，第71-72页。股东们可对除名规则进行充分商定，约定个性化的除名事由，并注入章程中，使之成为组织的规则。当股东在章程制定/修订中明确自愿同意时，除名规则就应具有对该成员的效力正当性。正当性要求个性化的除名应有章程的事先规定，从而为成员的行为提供必要之预期和除名之依据。当然，公司法并非完全的意思自治，章程约定不得忽视其中的不自由因素，借自治名义规避强制性规定。再者，除名未必是对股东的惩罚，根据罪刑相适应原则，惩罚应当以罪责为前提。但考虑到除名的强制性与单方性和惩罚相类似，因此不得在写入之初便具有针对性和指向性，以违背成员平等原则。
2.(合)理性。韦伯将行动区分为目的(工具)理性式、价值理性式、情感式与传统式四种。其中只有目的理性是综合了手段、目的与附带后果的权衡；
而价值理性只注重给定价值指引下的行动，不计较后果。但纯粹的目的理性并不存在，这仅是理性的边界(上限)，在具体行动中仍然可以是含有价值理性指向的，此时就只有手段部分属于目的理性范围。(60)参见[德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念：经济行动与社会团体》，顾忠华、康乐等译，上海三联书店2020年版，第55页。对除名而言，其应当是具有价值理性指向的目的理性式行动，即在确认公司利益应当得到保护的价值预设上划定其手段合理性的边界。申言之，公司规章中的除名情形应当与团体利益保护具有相关性和必要性，如果不存在损害可能，或存在更为妥当的替代手段，则不允许使用。而公司与被除名股东的附带后果之衡量，可做区分选择，见下表6。
表6 股东除名的使用限度分类表
一方面，在具有成员合意——章程约定的正当性基础下，附带后果的衡量应持缓和的主观标准，由扣除损害补偿后的公平价款返还予以实现，将具体的利益衡量交由各方事先作出的意思自治。因为只有参与公司管理活动的各方股东才最清楚自身的利益，以及组织起来的最终目的。另一方面，组织“特有的和主要的功能是增进由个人组成的集团的共同利益”(61)[美]曼瑟·奥尔森：《集体行动的逻辑——公共物品与集团理论》，陈郁、郭宇峰等译，上海人民出版社2018年版，第8页。，法律应当容许在团体利益受到损害时，公司有权采取自我救济的手段，即使无章程合意存在。但此种出于团体本位的价值理性行动，也应受到目的理性的限制，通过立法的规则供给来避免组织权力的不当扩张。对成员而言，外生的法律规则(公司法)相较内生的合意，正当性较弱。其是基于履约模板和漏洞补充机制而获得存在的正当性，包含着立法者的假定(62)参见罗培新：《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》，载《法学研究》2004年第2期。，多数时候仍让位于各方股东之间的自治合意。故在作为补充的法定除名情形里，应采取目的理性的严格客观标准，充分权衡除名对股东权利的损害后果、所保护的团体利益及股东离开对公司目的实现的影响，强化合理性支撑。其中，情形明确、普遍的可直接在公司法中作出规定，并允许由股东会决议除名，如股东参与公司活动是非法的、丧失法人资格，及第17条规定的两种情形。而情形抽象、模糊的，公司则须通过诉讼来完成除名，由法院对目的-手段的合理性进行分析，防止大股东为实现排挤而夸大损害的程度，突破目的理性的限制。
(一)分离除名决议与资本变动的效力判断
作为工具的除名规则，应当与作为结果的规则进行分离，将资本规制的介入点从除名权力行使阶段回归至资本变动阶段。尽管除名会带来股权的转让或者减资，但其追求的最主要的法律效果是股东参与公司管理活动的权利终止，即中间还有一层保留财产权利的过渡形态。完整的除名过程应当为：除名决议——限制成员权——限制成员权与财产权——强制股权转让或退股减资。故应赋予除名以独立于减资或转让的地位，即使还未办理法定减资程序，或者由其他人缴纳相应的出资，也不能据此阻碍除名决议的生效。相反，以是否完成转让或者减资程序来判断除名是否给资本维持原则造成破坏，从而决定决议的效力，显然是以可能的后果来反推结论。针对除名的有效性，应当仅在决议的程序与实体范围内进行判断。嗣后再根据抽逃出资、减资或股权转让等规则来判断变更注册资本的请求是否可以履行。法律可在资本变动领域施加控制以保护相关人的权益，若未能按照法定程序完成减资，工商登记自然无法实现。即便公司章程与内部股东名册由于除名而变化，基于商事外观原则，登记的情况仍然对善意外部人有效，被除名人与其他股东依然需要对此承担相应责任。
(二)借鉴以团体利益为标准的检验方法
诉讼除名应当回归到诉讼解散的替代功能上，参照美国RULLCA的“不合理可行”的检验标准来形成审判思路，解决标准抽象、模糊情形下的目的理性之严格、客观审查。虽然该标准无成文法解释，但美国法院已然在司法活动中发展出一套较为成熟的思路。以IE TEST, LLC v.Carroll一案进行展示，该案中，新泽西州最高法院认为在运用“不合理可行”标准进行诉讼除名时，法官应考虑：(1)股东从事的与公司业务相关的行为之性质；
(2)若保留该股东，公司是否可以继续经营以实现其设立的目的；
(3)股东间的纠纷是否妨碍他们相互合作以实现公司目的；
(4)股东之间是否存在僵局；
(5)尽管出现僵局，但股东是否依然可以根据章程或法律，对公司的管理作出决定；
(6)基于公司的财务状况，是否仍有业务需要经营；
(7)如果保留该股东，继续经营公司业务在财务上是否可行。(63)See IE TEST, LLC v.Carroll, 226 N.J.166,140 A.3d 1268,1279(Sup.Ct.N.J.Aug.2,2016).
该思路对公司存续的经济层面与股东间的人合性层面进行了进阶式的考量，从股东行为的性质，到除名的必要性(股东是否构成经营障碍)，再到穷尽章程与法律中可替代的救济方法，最后是在除名方案与解散方案中进行衡量。将财务因素纳入考量，是因为其乃公司作为营利法人之价值的可视化指标。但考虑到法官对财务状况的判断并不专业，可能需要将此委托给外部的财务专家。(64)See Hugh T.Scogin Jr, Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the “Close Corporation Problem”, 15 Michigan Journal of International Law 127, 170 (1993).此外，有限公司仍有其资合性的一面，单纯强调人合性特征，往往会得出在经济上不合理的结果。以2014年上海“万禹一案”为例，法院判决支持1%的股东将99%的股东除名。(65)参见上海万禹国际贸易有限公司、宋余祥与杭州豪旭贸易有限公司公司决议效力确认纠纷案，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1261号民事判决书。尽管法律适用与推理并无瑕疵，但是当公司99%的资本退出后，剩下的1%能否支持公司继续经营？相比于解散，除名对持续经营而言，是否仍为更优的选择？
无论如何，股东除名是有限公司治理的重要工具，因为它能够在处理棘手的成员的同时，限制其他更具侵入性的机制的风险，比如司法解散。因此在诉讼除名时，法官应当充分考虑公司的持续经营价值，避免因问题股东的保留或轻易地解散，而导致组织的“死亡”。
(三)设立除名决议预登记制度
在收录的476份判决中，有243份涉及公司或其他股东以原告身份请求法院判决被除名人协助办理工商登记。实践中，登记机关会要求原股东签字确认除名决议，否则不会轻易办理变更。但理论上，公司的合法决议自做出便生效，司法确认并非生效要件，不配合只会增加诉讼成本。对被除名人而言，尽管法律提供了司法渠道，但不配合而无法变更实际上提供了被排挤时的私力救济，且更为“简单有效”。对登记机关而言，其无权对除名决议的效力进行实质认定，故办理变更时的谨慎也在情理之中。面对这三方困境，可用决议预登记的方式解决：当除名决议作出后，若无被除名股东的签名，公司可在登记机关进行决议的预登记，并同步在工商信息平台公告。登记机关在60日满未收到法院立案证明的，则推定被除名人认可决议效力，从而为公司完成变更登记。
该方案基于如下考量：(1)在诉讼成本上，公司或其他股东无须通过主动起诉来确认决议效力，避免了从立案到执行的时间上的不确定，保证公司的股权结构与资本规模尽快恢复到确定状态。(2)在时限设置上，60日的等待期与公司决议撤销之诉的期限相吻合，保证法律体系的统一。以决议撤销的规定作为参照，部分出于前文的实证分析结论：程序瑕疵对除名是否成功有显著影响，且比情形限定更大。若开放情形限定，可预见后者的影响会进一步降低，故时限选择主要针对决议可撤销情形。(3)对除名状态的公告要求，一方面避免了大股东以故意不通知的方式暗中进行除名与变更；
另一方面，60日的等待期也能够倒逼被除名人积极地以诉讼方式寻求司法救济，而非通过不配合来阻碍公司的稳定经营。
