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■ 邹丽梅，张伟旺
（东北林业大学文法学院，黑龙江 哈尔滨 150040）
婚姻关系中第三者问题处于道德与法律的交接地带，一直以来都是法学领域的一个经典难题，也是一个具有试金石性质的问题，不同立法对该问题的不同态度，往往反映出法律背后蕴含的不同价值观念以及利益权衡[1]。
具体到我国，一方面，近年来第三者侵害婚姻关系的现象呈现上升趋势，已成为影响婚姻关系稳定的突出因素，由此引发的民事案件更是层出不穷，而由于缺乏明确的法律规定，同案不同判现象突出，损害司法公平；
另一方面，道德规范不具备制止第三者行为的强制力，也不具备填补权益损害的功能。因此，将第三者侵害婚姻关系的行为纳入法律调整范围之内，明确追责依据，建立统一的法律追责制度已然迫在眉睫。
如何寻求规制第三者行为的法律对策呢？从民法角度来看，第三者侵害婚姻关系涉及婚姻法和侵权法两个领域。从婚姻法领域来看，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1091条在《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第46条的基础上，新增了离婚时过错方配偶婚内具有其他重大过错的情形时，无过错方配偶也有权向其主张损害赔偿，加大了对无过错方配偶权益的保护力度。但遗憾的是，《民法典》婚姻家庭编的解释（一）第87条将《民法典》第1091条的主体限定为夫妻双方，对于第三者并不适用。而《民法典》第1043条虽然肯定夫妻间具有忠实义务，但因该义务的高度伦理性与道德性，又受制于《民法典》婚姻家庭编解释（一）第4条：不得单独依据《民法典》第1043条提起诉讼的规定，导致无过错方配偶也不能依据《民法典》1043条，以第三者阻碍夫妻间忠实义务的履行为由追究责任。
至此，放眼整个婚姻家庭，难以找到追究第三者法律责任的依据。在求助婚姻法领域无望的情况下，国内学者将目光放在了侵权法领域。但从侵权角度来看，对于第三者责任的认定存在以下问题：第三者行为是否构成侵权，如何确定第三者行为的侵权客体，是否认定过错方配偶与第三者成立共同侵权，如何确定两者的侵权责任分配等。故笔者将围绕上述问题展开论述，合理构建第三者侵权责任制度，使法律既能在一定程度上保护合法权益，又不至于过度介入婚姻感情生活。
（一）第三者概念的学说争议
关于婚姻关系中第三者的概念，我国法律目前尚未对此明确规定，学界对此观点不一，分为关系暧昧说、通奸说、破裂说以及目的说，四种学说之间实质上存在层层递进的关系，判定第三者的标准也逐渐严格[2]。
关系暧昧说，主张第三者是主观上明知对方有配偶，客观上仍与之保持暧昧关系的人。通奸说是在关系暧昧说的基础上，将判断第三者的标准提高到要求与已婚配偶存在稳定的通奸关系。破裂说，则不仅要求客观上与已婚配偶存在通奸等不正当关系，还要求这种不正当关系导致了婚姻关系的破裂。目的说，对于判定第三者的条件更加苛刻，在前述学说的基础上，进一步要求行为人存在故意破坏他人婚姻关系进而“取而代之”的目的。
（二）第三者概念的界定
根据以上学说，笔者发现，学界对第三者的界定建立在一定主观基础上，即行为人主观应明知对方为已婚身份。但当今社会，婚姻关系虽依然具备公示性，但人口的大规模流动以及个人隐私意识的提高，使得这种公示性在很大程度上被削弱。因此，笔者认为可引入社会一般人注意义务作为判定第三者的标准，如果过错方配偶故意向行为人隐瞒已婚身份，且行为人已经尽到一般人注意义务仍不能发现的情况下，此时行为人即便存在侵害他人婚姻关系的行为，也不能探讨其法律责任的问题。
客观行为方面，部分学者主张将行为人是否与过错方配偶存在性关系作为判断标准。诚然，性作为婚姻生活不可缺少的一部分，配偶一方具有忠于另一方的义务，行为人与过错方配偶共同实施的婚外性关系行为，侵犯了无过错方配偶对于婚姻性生活的专属利益，属于婚姻关系中第三者的范畴。但不排除在一些极端情况下，第三者与过错方配偶尚未发生性关系，而第三者的行为公开且嚣张，具备其他严重干扰他人婚姻生活的情形，此时产生的社会危害性较存在婚外性关系有过之而无不及。因此，笔者认为不能仅以是否存在性关系作为界定第三者的单一客观标准，应在此基础上，酌情考虑行为的危害性以及恶劣程度等因素来综合判定。
行为结果方面，破裂说、目的说均要求第三者的行为须造成他人婚姻关系的破裂，但这一标准具有不可避免的局限性。首先，在民事诉讼中，对于婚姻关系是否因此破裂，无过错方配偶存在举证困难。其次，第三者侵害婚姻关系的案件具有一定的复杂性，以是否造成某种具体的、单一的损害结果作为界定法律意义上的第三者标准不具有合理性。
综上所述，本文讨论的第三者，应为主观上明知对方已婚身份，或未尽到一般人注意义务而未认识到对方已婚身份；
客观上与婚姻关系中一方配偶存在稳定的性关系或虽未发生性关系，但行为影响恶劣、危害性大，侵害合法婚姻关系的人。
（一）婚姻家庭保护与个体自由之间的法律价值衡量
从法律价值角度来看，第三者侵权责任问题实质上是一场维护婚姻家庭稳定所代表的秩序价值与保护个体自由价值之间的衡量，如何看待这一问题反映出思考者的不同价值观念。传统婚姻关系一直作为社会秩序中的一部分被法律所捍卫，但随着人权主义的发展，个体自由价值在法学理论的价值位阶中处于更加优先的位置，当其与其他法律价值发生冲突时，法律往往倾向于优先保护自由价值。但这并不是绝对的，具体到个案当中，往往还需要考虑案件的实际情况以及主流价值观念等因素进行判断。
从我国历史传统和当今主流价值观念来看，古代受“重刑主义”思想和维护以夫权为中心的观念影响，法律对于侵害婚姻关系的通奸等行为，都规定了严苛的刑事处罚。新中国成立以来，我国法律放弃了施加刑事处罚的做法，但并不意味着运用法律手段规制第三者行为的观念，完全从我国法律体系和社会价值观念中消失。相反，从法律层面对第三者行为进行规制，建立在牺牲个人自由维护家庭稳定和婚姻忠实的传统观念基础上，这种观念经历了几千年的传承，已经深刻植根于社会大众的普遍价值观中。在产生这种普遍价值观的社会基础发生深刻变化，并形成一种新的崇尚个人自由的主流价值观之前，任何违背主流价值观的立法规定和司法实践都会遭到抵制[3]。
（二）与离婚损害赔偿制度相衔接
如前所述，《民法典》第1091条规定的离婚损害赔偿制度受制于主体范围的限定，不能成为追究第三者责任的依据。值得注意的是，虽然《民法典》婚姻家庭编解释（一）第87条限定了制度的适用主体，但该解释不能成为禁止向第三者主张侵权责任的依据。理由是从《民法典》1091条的性质上来看，该条为赋权性法律规定而非强制性法律规定，并不具有封闭性，司法解释仅仅是对于其适用范围上进行了进一步的明确。因此，在《民法典》婚姻家庭编救济不能的情况下，从侵权责任编的一般性规定中寻求追究第三者责任的依据，建立追责体系，一方面能够弥补离婚损害赔偿制度在主体上的救济漏洞；
另一方面，在保护程度上参照离婚损害赔偿制度，如：在行为违法性的判定上，以《民法典》婚姻家庭编解释（一）第87条所规定情形的危害程度为参考标准，如此又与离婚损害赔偿制度相衔接。
（三）与离婚冷静期制度的立法目的相呼应
《民法典》第1077条规定了离婚冷静期制度，该制度设立的初衷便是保护婚姻关系，降低离婚率。而婚姻关系中第三者的行为是导致离婚的重要因素，从侵权法角度对第三者侵害婚姻关系的行为进行规制，一方面能够发挥法律的威慑效果，降低相关行为的发生频率，从而起到保护婚姻关系、降低离婚率的效果；
另一方面，能够及时制止第三者的不当行为，有效抚慰婚姻关系遭受破坏的无过错方配偶，从而达到挽回婚姻关系的效果。换言之，构建婚姻关系中第三者侵权责任与设立离婚冷静期制度存在共同目的，离婚冷静期制度是从婚姻内部寻找解决婚姻危机的原因，靠的是夫妻二人的自我反思、自我冷静，而构建第三者的侵权责任则是减少婚姻关系以外的干扰因素，两者相互配合，共同起到维护婚姻关系的作用。
（一）第三者插足的现实危害性
现如今第三者插足他人婚姻的现象愈演愈烈，已成为社会热点问题，由此引发的社会危害已不能忽视。首先，第三者插足导致原本稳定和谐的婚姻关系破裂，造成社会离婚率上升，影响社会稳定；
其次，第三者的行为本身便会造成无过错方配偶的精神痛苦；
再次，由此引发的社会治安案件以及刑事案件比比皆是[4]。某些第三者在自身目的难以实现的情况下走向极端，或在当前公力救济欠缺的情况下，无过错配偶为维护权益，采取一些违法犯罪的方式来制止第三者行为。此外，在相关案件中，受害主体不仅局限为无过错方配偶，未成年子女在此过程中也会受到影响。稳定的婚姻家庭氛围对未成年子女的成长至关重要，而这一因素的缺乏不仅不利于下一代健康成长，还可能为未成年犯罪埋下隐患。综上所述，法律如果对此置之不理，可能与大众的道德情感与价值观念相背离，损害法律权威性。
（二）道德规范调整作用的衰弱
从法与道德的辩证关系来看，道德之上为道德调整的范围，道德之下则是法律应管制的范围，但两者的界线并不是绝对的。当道德规范对某一具有社会危害性的问题调整失灵时，便需要法律的介入。当前我国社会价值观念呈现多元化发展趋势，“婚外情”现象已从原来的人人喊打变成如今的见多不怪。传统道德观念对这一现象的调整作用日渐衰退，许多婚姻家庭因第三者的介入而破碎，权益遭受侵害的无过错方配偶无法得到相应救济。面对上述现状，构建第三者侵权责任，从法律层面对第三者行为进行规制，发挥法律的规制作用已经迫在眉睫。
（三）司法实践存在困境
司法实践中，部分案件中的第三者行为危害性极大，需要法律的及时介入。但由于缺乏明确的法律规定，为实现判决的公平正义，法官不得不援引一些争议性条款。但一方面，这种援引具备一定的风险性，部分法官未能对引用条款进行详尽说理，导致判决存在漏洞，在法官终身负责制的背景下加大了法官的职业风险；
另一方面，道德观念对案件判决影响较大，不同审理法官具有不同观念，缺乏明确的法律规定导致法官在该类案件中的自由裁量权较大，造成同案不同判。
（一）明确第三者侵权责任主体和责任分配
关于责任承担主体的确定。在婚姻关系中第三者侵权问题上，第三者作为责任承担的主体毋庸置疑。但无过错方配偶的权益遭受损害是由过错方配偶与第三者共同行为导致的，缺少任何一方行为该侵权不能成立，因此过错方配偶也应作为责任承担主体。
关于第三者与过错方配偶之间的责任分配。笔者认为，应以第三者与过错方配偶主观上是否存在共同故意作为标准，将两者责任形态分为连带责任与按份责任[5]。在第三者明知对方已婚身份的情形中，两者存在共同故意，成立共同故意侵权。根据《民法典》第1168条规定，第三者与过错方配偶此时应承担连带责任。而在第三者未尽到社会一般人注意义务，进而未发现对方已婚身份的情形中，第三者主观为过失，与过错方配偶无共同故意，也无共同过失，且两者实施的侵权行为不足以造成无过错方配偶权益的损害，此时两者成立共同因果关系的分别侵权。又根据《民法典》第1172条，第三者与过错方配偶承担按份责任，两者责任大小能够确定的，分别承担相应的责任；
而如果不能明确两人责任大小的，平均承担责任。
在成立共同故意侵权的情形中，双方承担连带责任，又根据《民法典》第178条，无过错方配偶有权请求任意一人或共同对其承担连带责任。至于第三者与过错方配偶之间的内部责任分配，依据两者责任大小划分，无法明确责任大小的，承担同等责任，实际承担超过其应承担责任的一方有权向对方追回超出部分。值得注意的是，在同时主张离婚或夫妻采取约定财产制的情形下，过错方配偶拥有个人独立财产，无过错方配偶向任意一方主张连带责任都可以实现。但在未离婚且夫妻共同财产制的情形下，无过错方配偶向过错方配偶主张损害赔偿便难以实现，并且实践中一般也不会出现无过错方配偶在此种情形下仍要求过错方配偶承担侵权责任。因此，此种情形可视为无过错方配偶免除追究过错方配偶的责任。而至于第三者的责任，并不会随之被免除，但根据《民法典》第520条第2款规定，第三者无须对过错方配偶被免责的部分承担连带责任。
在成立分别侵权的情形中，两者承担的是按份责任，过错方配偶是否被免予追究责任，并不会影响第三者侵权责任的承担。
（二）明确“配偶权”为第三者侵权责任客体
在婚姻关系中第三者侵权责任问题上，寻找符合逻辑的侵权客体是构建整个第三者侵权责任的关键。为此，学界进行诸多探索，主要有以下几种观点：名誉权说、亲属权说、身份权说、夫权说以及配偶权说。相较于其他学说，配偶权说从夫妻生活的本质出发，更强调夫妻间权利的平等性，更适合作为第三者侵权的客体。为此，在下文中将详细论述配偶权的内涵、性质以及法理基础，以证明配偶权作为第三者侵权请求权基础的合理性。
首先，有关配偶权的权利内涵，学界有广义说和狭义说两种观点。广义说中的配偶权像是一种权利的复合体，包含夫妻基于合法婚姻关系而享有的，以家事代理权、扶养权、同居请求权以及忠实义务履行请求权等权利为内容的身份权利。而狭义说则认为，配偶权主要是指夫妻基于婚姻关系而享有的以忠实的权利和同居权利为内容的身份权利。笔者认为，相较于广义说，狭义说中配偶权的权利内涵更加清晰，从第三者侵权问题的针对性以及配偶权属于夫妻共同生活的本质内容出发，应采取狭义说。
其次，有关配偶权的性质。相较于一般身份权，配偶权不仅具有对抗不特定第三人的绝对权属性，从婚姻内部权利义务关系来看，夫妻之间权利义务对等，一方权利的行使依赖于对方义务的履行，又具有相对权性质，属于民事权利体系中的一种特殊权利类型[6]。
最后，关于现行法律规定中配偶权的救济依据。《民法典》第112条将婚姻关系产生的人身权利纳入保护范围。而人身权利又包含人格权和身份权，人格权是民事主体与生俱来的权利，与婚姻关系的缔结、破裂无关。因此，此处的人身权利应当是指基于婚姻关系产生的身份权，也即配偶权[7]。同时，配偶权作为身份权，在遭受严重精神损害时，有权依据《民法典》第1183条第1款主张精神损害赔偿。此外，具备绝对权属性的配偶权也在《民法典》第1165条第1款保护的权利范围之内。
综上所述，配偶权是夫妻之间基于婚姻关系平等享有的要求对方忠实、陪伴的身份权，具有对抗不特定人的效力[8]。在配偶权遭受侵害的场合，无过错方配偶可依据《民法典》第112条、第1165条、第1183条向第三者主张侵权。
（三）过错责任原则下第三者侵权责任构成分析
在讨论责任构成之前，先要确定归责原则。相较于过错责任原则，无过错责任原则不考虑主观过错，常适用于法律规定的特殊情形。而在婚姻关系中第三者侵权问题上，第三者是否明知对方的婚姻状态，是影响责任是否成立的重要因素，因此应适用过错责任原则。
在明确过错责任原则为归责原则的基础上，下文将对责任构成要件展开分析。
首先，在行为违法性的认定上，第三者侵害婚姻关系的表现形式通常包含重婚、姘居、通奸。其中重婚和与同居两种行为，不仅被《民法典》第1141条、第1142条明确禁止，且损害了配偶权所包含的夫妻同居陪伴的权利，具有违法性；
至于通奸行为，《民法典》中虽未对此明确规定，但该行为明显侵害了以夫妻忠实为内涵的配偶权。此外，第三者实施的其他危害性相当的行为，如第三者故意引诱夫妻分居、离婚等，明显构成了对于配偶权的侵害，同样具有违法性。但由于第三者问题的复杂性，行为类型多样，实践中有待审理法官结合具体案情对于行为违法性进行判断。
其次，在损害事实的认定上，无过错方配偶的权益因第三者行为遭受了可救济的损害，主要体现为：第一，无过错方配偶的配偶权受到损害，如夫妻同居权、夫妻性生活的排他权、忠实义务履行请求权；
第二，无过错方配偶基于婚姻关系产生的社会利益遭受损害，如社会评价降低；
第三，无过错方配偶财产遭受损失，如因此支出的调查婚外情费用、离婚诉讼费用、夫妻共同财产遭受损失等[9]；
第四，第三者行为造成无过错方配偶精神痛苦，产生消极、绝望情绪。然而，夫妻双方是否因此离婚，只能作为衡量责任的大小因素，但不能成为衡量第三者侵权是否成立的要件。追究第三者侵权责任的目的在于救济无过错方配偶的权益，而以离婚为衡量标准，会限制无过错方配偶在未离婚情形下向第三者主张侵权。
再次，在判断损害行为与损害事实之间是否具有侵权法上的因果关系时，应采“相当因果关系原理”来进行判断。依照该原理，从一般社会观念出发，第三者实施的重婚、同居等行为通常会侵害无过错方配偶的配偶权，若无第三者的行为，无过错方配偶的配偶权也不会遭受损害，因此，第三者侵害婚姻关系的行为与配偶权遭受损害之间具备因果关系。而实践中会出现这种情形，夫妻感情已破裂但尚未办理离婚手续，此时第三者的出现更像是夫妻感情破裂的一种结果，而非原因，此时因果关系是否成立？笔者认为成立，我国奉行法定婚主义，在夫妻之间婚姻关系尚未终止之前，夫妻之间的权利义务仍受法律保护，第三者的行为仍会侵害法定权利，因果关系成立。
最后，在主观过错的认定上，通常以第三者是否明知对方已婚身份作为区分第三者故意或过失的标准。在明知对方已婚身份的情形下，第三者主观恶性极大，其应当承担侵权责任。在过失而未能知晓对方已婚身份的情形下，第三者的主观恶性相对较小，但笔者认为第三者仍需对无错方配偶的权利损害承担一定侵权责任。而如何判定第三者主观上是否存在过失呢？如前所述，以是否尽到社会一般人注意义务为标准，第三者与过错方配偶之间的不正当关系往往具有长期性，大多数情形下，即便过错方配偶未告知第三者自身已婚身份，第三者只要尽到社会一般人注意义务即可在长期共处中发现对方已婚身份，此时其主观便具有过失；
而如果过错方配偶刻意向他人隐瞒自身已婚身份或两者不正当关系存在时间过短，即便第三者已履行一般人注意义务，仍不能发现对方已婚身份，此时第三者主观上便不存在过失。
（四）构建以损害赔偿为主的责任承担体系
关于民事责任承担方式的具体形式，《民法典》第179条进行了详细规定。而在第三者侵权问题上，笔者认为应当建立以财产损害赔偿和精神损害赔偿为主，合理选择停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等其他责任承担方式为辅的责任承担体系。
首先，关于第三者侵权财产损害赔偿的标准和范围。司法实践中，无过错方配偶向第三者主张财产损害赔偿的情形较少，但并不意味着因此主张的财产损害赔偿不能被支持。笔者认为，如无过错方配偶遭受的财产损害与第三者侵权行为之间具备相当因果关系，那么该财产损害应当被救济。常见的财产损害情形包含：无过错方配偶调查第三者与过错方配偶之间的不正当关系而支出的必要费用、无过错方配偶因侵权行为遭受健康损害的治疗费用等。值得注意的是，对财产上预期利益的损失能否主张赔偿，也应严格按照相当因果关系标准进行判断。例如，无过错方配偶因离婚丧失对于配偶父母财产的继承权，对于该损失，其与第三者侵权行为之间不具备相当因果关系，不应被支持。
其次，关于第三者侵权精神损害赔偿的标准和范围。根据《民法典》第1183条第1款规定，精神损害只有在人身权益受到侵害时才能提起；
其次，该损害应当达到严重程度。具体到第三者侵权问题上，遭受侵害的配偶权属于人身权益，权利性质符合。至于损害程度的判定，结合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条、第9条、第10条的规定，如果因第三者侵权行为引起无过错方配偶残疾或死亡的，显然造成了严重的损害后果，精神损害赔偿应当被支持。除此之外，无过错方配偶能否主张精神损害赔偿以及赔偿数额大小，法官应当综合第三者的主观恶性大小、手段的恶劣程度、造成的损害后果（如无过错方配偶因此患精神疾病）、双方的经济状况以及当地生活水平等因素来判定。
最后，关于其他责任承担方式的选择。应结合案情，合理选择《民法典》第179条规定的责任承担方式。例如：第三者的侵权行为在提起诉讼时仍处于持续状态，此时无过错方配偶有权请求其停止侵害等。
本文以讨论婚姻关系中第三者侵权责任为主题，但从本质上来看，婚姻关系中第三者问题更像是一个婚姻法领域的问题。第三者侵权是否成立，受本国婚姻家庭制度和主流价值观的根本影响。当前国际上第三者去责任化趋势明显，必然会影响我国法律对于第三者问题的处理。但从我国社会主流价值观和现实需求出发，从侵权领域对第三者行为进行合理规制，仍具有合理性、必要性。当然塑造主流价值观念和婚姻家庭制度的社会实践一直处于不断发展之中，当社会实践的发展使之发生根本变化时，在婚姻关系中第三者问题上，法律对于婚姻家庭的保护可能会让位于个体权利自由。
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