【www.zhangdahai.com--开题报告】
[中图分类号]R197.3 [文献标识码]B [文章编号]1672－4208(2010)10－0004－05 目前，医师对于披露义务的违反导致患者损害结果发生的现象屡见不鲜。医师是否违反了披露义务是患者是否可以请求损害赔偿的要件之一，而其中医师披露义务的标准成为了关键因素，在医师信息披露义务标准的流变过程中，法律政策和其他一些因素起着重要的作用。
1 医师的信息披露义务及其判断标准
所谓执业医师的信息披露义务，是执业医师在其诊疗前、中、后期应尽的法定的信息充分披露义务。充分披露的信息构成了告知说明义务的内容。由于现代医疗技术的高度发展，致使医疗科技的内容愈来愈复杂，如果没有医师对医疗行为的详细说明，一般患者基本无法了解其利害关系，也就无法就医疗行为的实施与否做出充分有效的考虑。执业医师的信息披露义务既是医学伦理上应尽的义务，也是制定法明确规定的义务。职业医师对其告知说明义务的违反，必然导致对患者知情权的侵犯。医师在进行诊疗过程中。说明和告知应尽到什么程度才算充分、适当，即披露的范围有多大、以谁为判断标准，基于不同的视角，目前有四种判断标准。
1.1医师的信息披露义务判断标准之一――医师原则之合理医师标准医师原则，或被称为专业原则、专家原则或合理医师标准，只要求医师告知患者医师们通常披露的信息，由医疗专业人员依其惯例来认定哪些信息应被公开。
英国法对医生告知义务多持医师原则。在Sidaway案中，医师注意义务要求其根据一个尽责的医疗人员或医疗职业认可的合适标准向患者披露治疗所涉及的危险，但如果披露一个特定风险是明显必需的(如10％的中风率)，而职业规范却不要求这样做，法院认为仅遵守医疗规范并不能免除责任，法院可以宣布这一医疗规范错误。这实际上是将法院在Bolam案中所建立的测试医师在诊断和治疗领域是否存在过失的标准进行了微调并应用到了知情同意原则中信息提供的场合。
在医疗损害赔偿责任法中，应用一般的理性人(医师)标准来测试医生是否有过失，在世界各地还是有较大市场的。奥地利最高法院在1986年的一项判决中，使用了“一个合理、尽责的一般医生之标准”，并认为在履行告知义务上也须遵循一个合理谨慎医生之标准。根据德国联邦最高法院的判决。“即使是进修中的妇产科实习医生”，如果在“本人负责的情况下承担了分娩手术任务”，其是否有过失，也应以“一个主治医师的手术为准”：“新手对病人也负有后者得以从胜任者那里得以期待的谨慎”。
1.2医师的信息披露义务判断标准之二――医师原则之“最好”医师原则在合理医师标准之外，还有超越这一一般理性人标准而采用较高标准的原则。丹麦病人保险法运用的是“最好”医生标准。根据该法第二条第一款第一项规定，“只要损害极有可能是以下列方式导致的就引起损害赔偿请求权：倘若能够推定一个该领域内有经验的专家在特定情形下检查、治疗或其他类似措施过程中会采取不同行为。且损害因此而可以被避免”。
1.3医师的信息披露义务判断标准之三――患者原则之客观标准患者原则，强调告知义务应以患者做出同意之需要加以考量。对于患者原则，有客观标准与主观标准之分。客观标准，即“合理之人标准”认为，医师的披露告知应以一个合理患者做出一个明智选择所应被告知的风险和选择方案为准，即所有与一个处于原告位置的通常病人的决定有实质性关系的风险均应被告知。告知范围被客观化了。
美国司法通过Canterbury v.Spence案开始认可了患者标准。在Canterbury v.Spence一案中，一位19岁的男孩因严重背部疼痛而接受了一椎板切除术，手术并无并发症。患者后来出现腰部以下麻痹，再次手术部分成功，患者的腿部恢复移动，但却出现尿失禁。患者诉称医方并未告知其手术的麻痹风险。在医方披露信息量是否充分的考察上，哥伦比亚特区上诉法院的Robinson法官首先不认可“完全”披露标准，即将医疗的每一个风险均告知患者，而不管该风险是多么的“微小或遥远”。在医师标准和患者标准的选择上，该案法院选择了后者。法院认为。以“医疗行业”为导向的医师标准或诉诸所谓的“良好的医疗规范”，或者以“一个合理的执业人员”之所为为标准，或者参照所谓的“医疗惯例”。
1.4医师的信息披露义务判断标准之四――患者原则之主观标准患者原则之主观标准说则认为，医师的信息披露义务应以个别病人为准。此标准着重每个特定主体所需要的信息，要求医生在履行告知义务时，要充分考虑患者的教育程度、职业、年龄、特别情形等个性化的因素，告知范围有主观化色彩。
2 法律政策概述以及对医方信息披露标准的影响
赵克祥在《论法律政策在侵权法因果关系判断中的作用》一艾中这样界定了法律政策：法律政策(policy of law)与公共政策(public policy)同义，有广义狭义之分。广义上的法律政策是指立法机关或者法院在考虑国家和整个社会的根本性问题的时候，被视为原则和标准的东西。此种意义上的法律政策常被法院作为判决的正当化理由，比如对于违背公共利益的合同否定其效力。而狭义上的法律政策则专指“每个人都不得随便做伤害公共利益的事情”这一原则。可见，无论是狭义还是广义的法律政策概念，都同公共利益和社会根本问题相关，本质上反映了社会或团体的总体目标，目的是使在团体成员的社会、经济或政治福利得以整体提升，即使这样可能会导致对个人权利的限制，政策也会被贯彻。广义的法律政策在立法中的作用是不言而喻的。一个政府的执政党或利益集团为了自身利益，总会试图将反映其团体目标的政策通过立法反映到法律规范中，以获得法律的强制性。
法律政策反映在医方信息披露标准作用的实质就是两个社会团体利益的博弈和均衡。在整个社会发展的阶段中，会呈现出倾向于医方或患方的趋势。当需要使医方团体成员的社会、经济或政治福利整体提升的情况下，就会相应地限制患者的权利，此时会倾向于医师标准；当患者群体利益受到削弱，与医方整体福利失衡的情况下，立法机关或法院在考虑国家和整个社会的根本性问题时，便会偏向于患方。
总而言之，我们可以得出这样的结论，法律政策的适用，其最终目的都是为了实现规责和责任限制。同理，在认定医方信息披露是否充分时有不同的标准，法院对于任何一种标准的采纳，都有其法律政策的考量。即在某种程度上，将责任归结于医者或患者一方，从而有利于责任的限制。
3 影响医师披露义务标准判断的主要政策性因素
3.1法律政策对医疗损害赔偿影响概述 法律政策对医疗损害赔偿的意义和影响主要表现在以下几点：
3.1.1在医疗损害赔偿中进行法律政策的考量是实现医疗损害赔偿目的的必然要求。医疗损害赔 偿的主要目的是赔偿患者损失并适当警醒医方。但在保护患者权益和鼓励医方大胆实现治病救人的宗旨之间无疑存在着价值的博弈，此博弈的过程就是法律政策考量的过程。如果过多的强调保护患者的权益，那么医方将采取防御性医疗措施：如果太过注重鼓励医方的诊疗行为。那么又等于给患者的生命健康安装了一颗定时炸弹。
3.1.2法律政策在医疗损害赔偿中主要起到责任限制的作用。法院在寻求政策因素使其判决正当化的同时，主要是要在个案中实现对医疗损害赔偿责任进行限制的目的，而不是去扩大责任范围。
3.1.3法律政策对医疗损害赔偿的影响
主要涉及两个大的方面问题和四个具体环节。两个大的方面问题是：立法上应如何规范医师披露义务的原则：在法律的解释适用上应如何使其适应变迁社会中的需要。四个具体环节是指：法律责任的不同理由、限制责任的因素、诉讼中因果关系问题的构建以及证明责任的分配。
3.2 影响医事法和医师披露义务标准的具体政策因素
3.2.1行政管理因素 一个国家的司法系统的容量、司法资源是有限的，尤其是在普通法国家，由于法官数量稀少，如果对起诉条件不加以适当限制，公民、法人等民事主体动辄为了很小的纠纷就提起诉讼，将造成社会的法律和经济成本畸高，案件出现积压，形成讼累，整个司法系统将难以承受。法院对“精神困扰”案件的判决。正是政策上因对滥讼的担心而驳回原告诉讼请求的很好例证。
3.2.2价值层级因素 如果说患者的生命和健康是法律所要保护的价值之一，而医师的诊疗行为是为了维护患者的生命和健康，但医师的诊疗行为可能因为自身的过失导致医疗损害的发生，这样一种循环的价值互相纠结在一起，加上立法和司法上对这两种价值的不同评价，会直接影响到具体医疗侵权案件中患者能否获得损害赔偿。
3.2.3环境因素 健康不是在医疗权利秩序中产生，也不是权利秩序所能提供和保证的，也不可能存在于权利秩序之中。医疗权利秩序能提供的只是某种服务，包括医疗服务以及为医疗服务开展所必须的配套服务，如以医疗社会保障形式出现的资金支持，如建立医疗服务体系等。因此，病人在权利秩序中所享有的只是医疗权，而不是健康权：从权利秩序中所获得的保证只是在现有的条件下病人获得可能的医疗服务，包括为获得医疗服务的费用支持和保障，而不是对健康的担保。因为患者所获得的只是医疗权，所以如对于医师披露义务运用患者原则的话。会加重医师的责任，反而会削弱医师的治疗积极性。
3.2.4责任保险因素 澳大利亚的全民医疗保险体制被公认为全世界最完善的体系之一，1973年颁布的《健康保险法》规定，每个公民都有享受同等机会的医疗保险，每个居民都必须参加医疗保险，所有居民均可免费在公立医院得到基本医疗服务。
澳大利亚的医疗损害赔偿案例，大都运用患者原则，在法院的判决理由中我们看到的是医疗责任保险的存在已经实实在在的影响到了法官对于具体案件的裁判。即使是对于医师最为不利的患者原则，法院也不见思索的应用，只因为责任保险将会分担所有医师将会承担的责任。
3.2.5传统文化 从哲学角度讲，知情同意理论是基于西方自由个人主义，特别是自主的观念。但以儒学和社会主义为代表的中国文化和道德传统，经常描述为以社区主义、集体主义为主导，即强调家庭、社区和国家而不是个人的重要性Ⅲ。因此。人们主张并相信，由于西方和中国的文化差异，知情同意不适用于中国。所以在法庭判断披露义务标准时，更多的仍以医师标准为主要原则，我们不得不承认这也是受了中国传统文化的影响。
4 政策因素影响医师披露义务标准判断的实证研究
4.1医师披露义务标准――医师原则 北京患者周某以医院在对其施行左眼脂肪瘤摘除术之前未向其本人告知术后并发症(上睑提肌断裂而导致左眼上睑下垂)为由要求医院承担过错的赔偿责任的案件。
4.1.1基本案情 周某因左眼复发性结膜囊肿于2004年7月在北京市朝阳区红光医院施行左眼脂肪瘤摘除术。术后，周某感到左眼上睑下垂，不能睁眼，遂于8月再次在北京市朝阳区红光医院施行了左眼上睑下垂矫正术。术后，周某左眼能微睁，但仍受限。同年10月周某出院。此后，周某到北京市仁和医院就诊，被该医院主治医生告知其左上睑下垂是由于左上睑提肌损伤所致。周某遂以医院在治疗过程中有过错为由，向北京市卫生行政部门提出医疗事故处理申请。卫生行政部门委托当地医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论认为：原告周某手术后左眼上睑下垂属于手术并发症，被告北京市朝阳区红光医院在手术过程中并无不当之处：被告北京市朝阳区红光医院手术前谈话记录不完善，但与治疗过程和结果无直接关联、最后鉴定为此医疗事件不属于医疗事故。
判决后，周某提起上诉，二审法院经审理查明，原审认定事实无误，予以确认。二审法院另查明，北京市朝阳区红光医院在为周某施行左眼脂肪瘤摘除手术前，未明确将术后可能产生上睑提肌断裂的并发症告知周某。周某被鉴定为九级伤残。被告在为周某实施医疗行为过程中存有过错，而医疗行为是否有过错并非以是否构成医疗事故作为衡量标准。在本案中，被告北京市朝阳区红光医院未向原告告知手术后会产生目前的并发症，侵犯了原告对病情和手术后可能发生的不良后果的并发症，使原告遭受了重大的物质和精神损害，因此，被告北京市朝阳区红光医院应当对原告承担侵权赔偿责任。
4.1.2法律评析 根据《医疗事故处理条例》第十一条规定8、第三十三条规定9、《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定10可知，在医患关系中。患者享有的基本权利有两点：一是充分了解医疗活动所含风险的权利：二是获得适当合理医疗的权利(合理与否以现有医学水平及有关法规、操作规程为准)。
此则案例中采取的是合理医生标准，因为根据眼科的诊疗常规，脂肪瘤摘除导致上睑提肌损伤的概率不超过10％，除非脂肪瘤特别巨大或位置不好的，一般手术可以避免上睑提肌断裂。从本案中可以看出法院在判定何为合理医生过程中，以医疗操作规范为参照，即医生在治疗患者过程中只要严格按照医疗操作规程操作就是达到了合理医生的要求，便可免责。
4.2医师披露义务标准――患者原则 诉某肿瘤医院损害赔偿纠纷案。
4.2.1基本案情 2000年8月27日，原告罗小栋被诊断为“局限型B期前列腺癌”。同年10月13目在北京市朝阳区北医医院施行双侧睾丸切除术，术后服用缓退瘤。后经咨询北京肿瘤医院专家，专家建议罗小栋前往被告北京市肿瘤防治研究所(以下简称“肿瘤所”)医治。原告罗小栋于2000年11月19日住进被告肿瘤所接受治疗，肿瘤所医生出具处方，确定中子剂量，照射野和定位设备，在被告中国科学院高能物理研究所(以下简称“高能所”)处利用MEV质子直线加速器快中子 治癌研究装置进行快中子治疗。由被告高能所工程技术人员操作设备，双方共同完成对罗小栋的治疗。治疗结束后，罗小栋会阴部皮肤色素沉着明显，肛门口皮肤有湿性剥皮。2002年1月，原告罗小栋在被告肿瘤所施行横结肠造瘘术。2002年5月，原告罗小栋再次住进被告肿瘤所治疗，在此期间因罗腹股沟深溃疡，同年8月进行输尿管造瘘术。同年10月12日，被告肿瘤所为罗小栋彻底清除坏死的盆腔脏器后将其左腿高位截肢。
原告罗小栋向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求二被告(肿瘤所和高能所)承担医疗损害赔偿责任。原告罗小栋诉称，自己因患前列腺癌到二被告处接受放疗。致身体出现严重的放射性烧伤症状，虽保住了性命，但左腿高位截肢致残。阴茎、阴囊被切除，结肠、直肠、膀胱被烧毁，结肠和两侧输尿管造瘘，大小便改道，骶骨处有一永久性瘘道，每天有脓性分泌物排出。二被告在非医疗机构进行治疗性人体实验，给自己人身造成了不应有的损失，对损害后果依法应承担连带赔偿责任，要求二被告赔偿经济损失和精神损失费共计人民币116.54万元。
4.2.2法律评析 除了上一个案例中援引的《医疗事故处理条例》第十一条规定、第三十三条规定、《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定外，《医疗机构管理条例》第二十六条11和第三十条12的规定增加了医师的告知义务。
我国法律保护对医疗机构告知义务和病人知情同意权予以了确认和保护。医疗机构和医务人员负有向患者告知的义务。其应当告知的内容有：(1)就诊医疗机构和医务人员基本情况和医学专长，包括医疗机构的基本情况、专业特长、以往治疗效果等。(2)医院规章制度中与患者利益有关的内容。(3)医疗机构及其医务人员的诊断手段、诊断措施。包括使用CT、B超、X光等诊断仪器和对体液的化验等诊断方法的准确性。有无副作用，副作用的大小等。(4)所采用的治疗仪器和药品等的疗效、副作用等。(5)手术的成功率、目的、方法、预期效果、手术过程中可能要承受的不适和麻烦以及手术不成功可能想象到的后果、潜在危险等。(6)患者的病情。即患者所患疾病的名称、病因、病情发展情况、需要采取何种治疗措施以及相应的后果等。(7)患者所患疾病的治疗措施，即可能采用的各种治疗措施以及相应的后果等。(8)告知患者需要支付的费用。(9)出现医疗纠纷的解决程序。
从上述应当告知的内容中，尤其是第一条和第二条充分表明了法院在裁判医师披露义务标准时采用的是患者原则，因为首先关于就诊医疗机构和医务人员基本情况和医学专长的内容，医师本身不会特意加以说明，要求医师就就诊医疗机构和自身基本情况特长加以说明显然是站在患者的角度上。有意加重医师的注意义务；其次，法院还要求医师对于医院规章制度中与患者利益有关的内容加以告知说明。在实践惯例中，没有一个医师会在患者前来就诊时向患者告知说明医院规章制度中与其利益相关的内容，所以，这无疑显示了法院在判断医师是否尽了披露义务时，采用的是患者原则，更是又一次对医师责任的加重。
