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【摘 要】我国《刑法》和《治安处罚法》关于“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为规定了不同的处罚标准，从而引起了法规的重合，如何厘清两者不同性质的处罚，是执法过程亟须解决的问题。本文就该种法规重合问题进行分析，并提出了自己的解决思路。
【关键词】引诱、容留、介绍他人卖淫罪；法规重合；司法解释
我国《刑法》第三百五十九条第一款规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。我国《治安管理处罚法》第六十七条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。显而易见，这两条不同的法规出现了重合性的规定。笔者仅就该问题进行如下探讨：
一、这种法规重合的规范性冲突在司法实践中的适用
1、适用法律程序角度而言，首当其冲的就是遇到案件是如何适用。按位阶而言，应该适用于刑法，而从实际的角度而言，此类案件一般不属于自诉案件的范围，因此此类案件往往由公安机关进行立案处理，在立案时如果公安机关认为适用治安处罚法的的话，就不会移交案件至检察机关，而只会适用治安处罚法；而但公安机关认为案件严重到可以适用刑法时，此时方有可能进行立案，再提交检察院，之后才可能进入法院的审判程序。可见公安机关对于此类案件是适用于治安处罚法还是适用于刑法有着较大的自由裁量权，这就打破由法院对于案件适用法律的选择。而《刑法》与《治安处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫行为处罚的冲突，使得作为犯罪行为的引诱、容留、介绍他人卖淫与作为违法行为的引诱、容留、介绍他人卖淫失去界限，引诱、容留、介绍他人卖淫罪与非罪难以把握，给执法带来困惑和茫然。
2、法定刑幅度过大。从《刑法》的规定来看，引诱、容留、介绍他人卖淫罪一般情节的基本犯处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，“情节严重的”，最高可判处15年有期徒刑，存在分档过粗的缺陷。而在法定刑内如何根据具体的犯罪情节，选择恰当的刑罚，《刑法》未作明确规定，刑罚适用标准过于宽泛，让执法者无所适从。基本相同的引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪事实在不同的法院之间和同一法院不同法官之间所判处的刑罚大相径庭。幅度过大的法定刑，必然导致量刑的不稳定性和不一致性，产生同罪异罚的现象。
二、这种冲突性规定的由来
《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。由于该法条过于简洁，《刑法》修订至今又没有出台相应的司法解释，对引诱、容留、介绍他人卖淫的什么行为构成犯罪没有予以明确，对法条中的“情节严重”没有描述具体情节，造成法律的不安定性。
1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》第七条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：
（1）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；
（2）引诱、容留、介绍多人卖淫的；
（3）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；
（4）容留、介绍不满十四岁的的幼女卖淫的；
（5）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。
因《关于执行的若干问题的解答没有从犯罪的动机、场所、情节和对社会秩序的实际危害着手对引诱、容留、介绍他人卖淫罪的一般情节和“情节严重”予以说明，使该罪的一般情节局限于引诱、容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为，加之一般情节的法定刑偏高，让人难以寻找罪与非罪的差别，给人以凡引诱、容留、介绍他人卖淫行为即构成犯罪的误解。导致《刑法》修订以后，1994年修订（2006年3月1日已废止）的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定，严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告责令具结悔过或者一律规定实行劳动教养，可以并处500元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是关于对介绍容留卖淫行为治安处罚的规定失去了处罚对象，造成引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪案件大幅度增加。
2006年3月1日施行的《中华人民共和国治安处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”从上述两条可以看出，对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为予以治安处罚，应存在“一般情节”与“较轻情节”的区别。
三、对于这种规范性的冲突，在不能法律适用位阶来解决的情况下，立法应该做出什么样的解释
1、明确引诱、容留、介绍他人卖淫罪的法定构成要件，划清刑事处罚和治安处罚的界限，厘定罪与非罪界限，可以将《关于执行的若干问题的解答》引诱、容留、介绍他人卖淫多人或多次的情形作为构成该罪的一般情节，将容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为作为治安处罚的对象，避免因打击过宽，增加社会的对立面，从而节约刑罚资源，也有利于社会的和谐稳定。
2、降低引诱、容留、介绍他人卖淫罪基本犯法定刑和“情节严重”的最高刑，分档量刑。将引诱、容留、介绍他人卖淫罪基本犯法定刑由5年以下有期徒刑改为3年以下有期徒刑，详细说明或列举升格条件“情节严重”的具体情形，将引诱、容留、介绍他人卖淫10人或10次作为升格条件的“情节严重”的基本情形，并将最高刑降为10年。
近年来，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪已从城市向城镇再向乡村蔓延而且该罪的产生原因十分复杂，正如刘家琛同志所言：“在经济快速增长，社会急剧转型，利益大幅调整，观念文化多元，伦理道德的价值取向也急剧发生变化的情况下，犯罪的增长具有必然性，从某中意思上讲是不可避免的现象”。卖淫、嫖娼现象的泛滥，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的频发，不仅反映人们对法律的认知程度，更多的体现了人们的道德价值取向，已成为一个十分严峻的社会问题。实践证明，要解决这一社会问题，光靠严打重罚难已取得成效，必须实行综合治理。近年来，不再将该罪作为“严打”的范围是理性的抉择，人为的将该罪作为重罪加以重罚，脱离了我国的现状，也与轻刑化的国际刑罚主流背道而驰。
【参考文献】
[1]张明楷.《刑法学》（第三版）.法律出版社，2007.8.
[2]刘家琛.《刑罚适用及其价值取向》.《审判研究》2005年第5辑，法律出版社.
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[4]梁治平.《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》（编）.中国政法大学版，2006.
[5]陈兴良.《刑事法治论》.中国人民大学出版社，2007.
