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张 红，王翼峰
我国惩罚性赔偿制度，由《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《旅游法》第70条等法律，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第8条和第9条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2010]13号)第17条等司法解释构成。而民法典的出台，更使得惩罚性赔偿这一制度得到了体系性的承认。但民法典的相关条文仅对加害人的主观状态以及损害后果进行了简单规定，虽然具备构成要件以及法律效果，但是作为裁判规则却略显不足，需要与其他法律规定结合适用，其中第1232条更是面临着无其他法律规范可结合适用的尴尬境地。作为损害赔偿法重要组成部分的惩罚性赔偿制度在我国面临着适用范围过窄的问题。惩罚性赔偿规则的关键要素在于两点：一是行为人的主观要件，二是行为人造成的损害后果。法律与司法解释在这两方面的规定不尽相同。此种以问题为导向的立法模式，秉持实用主义的理念，其目的是解决各自领域的不同问题，但并未考虑条文之间的关联性，导致条文之间不具备协调性，有各自为政之意(1)张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期。。因此我国惩罚性赔偿制度，有体系化之名而无体系化之实，制度缺乏顶层设计。
此种立法模式带来了司法实践中的困境：一是诸如“欺诈”“明知”“恶意”“故意”标准的不同模糊了主观上的认定。有法官将“违反法定义务”等同于“明知”(2)参见江苏省南京市江宁区人民法院(2012)江宁开民初字第646号判决书。，有法官认为“‘恶意’应当是明知且故意而为”(3)北京市高级人民法院(2017)京民终字413号判决书。，对于“欺诈”之认定，亦有以诸如“欺诈故意”“隐瞒故意”“虚假宣传”“未尽注意义务或告知义务”为核心要素的裁判观点(4)北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第23876号判决书；
《张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案》，《最高人民法院公报》2006年第10期，第37页。。二是不同的损害后果规定使得法官把握不准，造成“不应以损害结果为责任承担的构成要件”(5)福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终字第4450号判决书；
四川省成都市金牛区人民法院(2010)金牛民初字第3951号判决书。观点与“应以情节严重或造成严重后果为构成要件”(6)江苏省高级人民法院(2017)苏民终字第1297号判决书。观点的两极对立。学界观点亦未达成一致。在惩罚性赔偿的适用范围上，扩张(7)参见张红《侵权责任之惩罚性赔偿》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期；
张新宝《侵权责任编起草的主要问题探讨》，《中国法律评论》2019年第1期。和限缩(8)朱广新：《我国惩罚性赔偿的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期。的争论未曾停歇；
在惩罚性赔偿的主观要件方面，“是否将重大过失纳入惩罚性赔偿制度的规制范围”亦是众说纷纭(9)雷群安：《我国惩罚性赔偿制度的立法现状与完善》，《西部法学评论》2010年第4期；
税兵：《惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心》，《法学》2015年第4期；
杨庚德：《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，《中外法学》2009年第6期。；
在惩罚性赔偿的损害后果方面，“惩罚性赔偿之适用是否以造成实际损害为前提”亦存在诸多争议(10)梁勇、朱烨：《环境侵权惩罚性赔偿构成要件法律适用研究》，《法律适用》2020年第23期；
高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，《法学家》2013年第6期；
程承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，《法学》2014年第9期。。
我们应当认识到，在学界关于惩罚性赔偿规则适用的研究已有相当成果的情况下，对惩罚性赔偿这一制度的研究，应在更为抽象的层面进行，构建我国惩罚性赔偿一般规则，应以探究我国惩罚性赔偿制度目的为基础，以我国惩罚性赔偿制度适用范围的未来发展趋势为方向，以主观标准与损害后果为抓手来进行。
(一)我国惩罚性赔偿制度目的之基本理论
1.惩罚性赔偿制度的正当性基础
在惩罚性赔偿制度下，加害人须向受害人赔付超过其所受损害的赔偿，这使得双方之间法律关系呈现独特的结构，本是平等民事主体的一方，向另一方施加了本来专属于公权力的惩罚，这既是对公私法二分体系的一种破坏，亦是对传统的损害赔偿制度与不当得利制度的颠覆。欲探明惩罚性赔偿制度之目的，同时为了回应学界对于惩罚性赔偿这一制度的反对声音，对惩罚性赔偿制度的正当性的探究便是首要问题。
作为与惩罚性赔偿制度同时代的产物，功利主义对惩罚性赔偿制度的正当性给出了较好的解释。功利主义的代表人物边沁和贝卡利亚等人认为，“人们对幸福和痛苦的感觉是相同的，对于我们自己行为的后果，包括法律的惩罚，我们自己是可以计算的。这样我们就可以通过法律惩罚制度，使人们为避免因违法而受到痛苦，从而追求幸福，使得整个社会的福利增加”，“惩罚不是为了取消已经发生的犯罪，而是为了阻遏将来对社会的侵害，惩罚应当将这种阻遏最大化”(11)Mark Tunick, Punishment: Theory and Practice, University of California press, 1992, pp. 67-78.。
功利主义对于惩罚性赔偿制度的理解，就是在预设人们可以对自己的幸福与痛苦进行衡量的前提下，通过增加惩罚的力度，也即违法人遭受的痛苦，使得理性行为人基于其趋利避害的本能，控制自己的行为，让自己免受惩罚。在这种理解之下，惩罚只有在使得违法行为人遭受的惩罚大于其因违法行为获得的收益，惩罚才有效果；
补偿性损害赔偿不足以使得违法行为人感受到痛苦，那么便增加赔偿金的数额，通过增加民事主体的违法成本，对侵害行为施以“负激励”，从而规制民事主体的行为。此时刑法和民法的区分似乎并不那么重要，刑罚与民事责任之间的差别似乎是“量”的，而不是“质”的(12)于冠魁：《经济法学视野下惩罚性赔偿适用问题研究》，博士学位论文，重庆：西南政法大学法学院，2014年，第46～47页。。
功利主义的观点较好地解决了惩罚性赔偿制度作为民法中一项独特的制度时与传统理论相矛盾的地方。首先，即使在理想状态下，刑法和刑事程序法皆存在一些不可避免的缺陷(13)朱广新：《惩罚性赔偿的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期。，当赔偿金根据潜在侵害人的偿付能力作了合理设置，民事赔偿责任和惩罚性赔偿责任足以阻遏侵害行为的发生，那么就没有必要诉诸刑事程序(14)Kenneth Mann, Punitive Civil Sanction: The Middleground Between Criminal and Civil Law, The Yale Law Journal, vol. 101, no. 8, 1992, pp. 1844-1845.；
惩罚的权力并非专属于刑法，惩罚性赔偿制度与其说是对公私二分理念的破坏，毋宁说是公私法融合的产物，是符合社会发展以及法律的演进的。其次，虽然传统的损害赔偿法以恢复原状原则以及禁止得利原则为限制，受害人所受赔偿严格以其所受损失为限，不得因损害赔偿而得利；
但随着社会实践的发展与变更，民法需要对诸多违法行为施加更为强力的规制手段，加之“执法缺口”的存在，违法者所赔付的超出受害人所遭受的损害的那部分惩罚性赔偿金，更大程度上是对受害人积极执行法律、使得惩罚性赔偿制度真正发挥其功效的一种激励。只有在这种前提下，这种私人报应才得到了有条件的承认，这是法律制度的创新，并未颠覆传统的损害赔偿法。
2.我国惩罚性赔偿制度目的考证
功利主义认为，出于达成有效的社会控制的需要，惩罚性赔偿制度才得以产生并不断发展，似乎可以认为惩罚性赔偿制度之目的是达成有效的社会控制。但社会控制这一理念较为抽象，难以琢磨，功利主义虽然可以作为惩罚性赔偿制度的理论基础，但并非惩罚性赔偿制度特有的理论基础，故“达成有效的社会控制”不宜作为惩罚性赔偿制度之目的。此外，我国的惩罚性赔偿制度的诞生与发展，不免受到世界其他国家与地区的惩罚性赔偿制度的影响，欲厘清我国惩罚性赔偿制度之目的，需从惩罚性赔偿制度的发展与变迁中寻找答案。
惩罚性赔偿制度发源于英国，英国的惩罚性赔偿经历了“扩张至几乎所有的侵权案件—判决数量急剧下降—社会强烈呼吁扩大其适用范围”的演进，如今惩罚性赔偿制度在英国的适用需要满足两个条件：(1)当事人间具有不对等关系；
(2)被告不法行为是故意所为，显示了被告的傲慢以及对原告权利的不尊重(15)David F. Partlett, Punitive Damages: Legal Hot Zones, Louisiana Law Review, vol. 56, no. 4, 1996, pp. 781-787.。在美国，惩罚性赔偿可以适用于大部分违约和侵权案件，其适用条件有三：(1)被告行为造成了原告的损害结果；
(2)法律规定可以适用惩罚性赔偿的不法行为；
(3)被告在主观上存在严重过错。根据德国法的规定，诸如“严重侵害权利”“知识产权侵害”“歧视”“当事人约定了罚金”的诉讼，可以适用惩罚性赔偿(16)于冠魁：《经济法学视野下惩罚性赔偿适用问题研究》，博士学位论文，重庆：西南政法大学，2014年，第26页。。我国台湾地区在保护市场秩序、知识产权以及消费者利益的有关规定中适用了惩罚性赔偿制度(17)王泽鉴：《损害赔偿》，北京：北京大学出版社，2017年，第377页。。
考察域外惩罚性赔偿制度的发展历程，可以初步把握该制度的发展逻辑。随着市场经济的发展，违法行为获利由于行为被发现概率的低下而显著高于违法成本，加之理性行为人普遍具有的逐利动机，违法行为便不可避免了。此类行为主要表现为破坏市场秩序、滥用优势地位等。在此类行为中，双方当事人地位往往并不对等，强势一方基于其优势地位肆意从事违法行为侵犯弱势方的权益，且随着社会经济结构以及生产方式的发展、社会经济活动的增多，“执法缺口”的存在使得违法行为的发现率大大降低，令违法行为人更加肆无忌惮。考察惩罚性赔偿的制度发展史，各国在适用惩罚性赔偿制度时既疑虑于该制度对于公私法划分以及传统损害赔偿法的破坏，又不得不承认只有这一制度才能有效遏制前述违法行为，以“达成社会整体利益的良性控制”。英国惩罚性赔偿制度的发展曲折波动；
美国惩罚性赔偿制度得到了大规模适用；
大陆法系虽然不愿接受惩罚性赔偿制度，实质的惩罚性赔偿却在其法律体系下随处可见。综合考察惩罚性赔偿制度在各国的发展历程可见，它通过惩罚性赔偿金的支出使得违法行为人遭受因财产减少而导致的痛苦，使得理性的行为人基于此种惩罚性的后果建立的威慑不敢从事违法行为，最终达成了有效的社会控制。同时惩罚性赔偿针对的是这样的两类行为人：第一类是行为人侵犯私权利达到严重的程度，且此类侵犯私权利的行为在未加规制的情形下，可能由理性行为人基于不平等地位或是逐利心态而反复为之；
第二类是侵犯私权利的同时，侵犯了社会的整体利益。
同域外惩罚性赔偿制度的发展历程相似，我国的惩罚性赔偿制度的产生与发展同样是为了规制前述的两类违法行为人。随着我国经济改革的不断深化，出现了越来越多的不能由传统的损害赔偿法解决，但又不足以进入刑法视野的违法行为，由于“执法缺口”的存在，惩罚性赔偿成了最优的选择。有论者认为这两类行为人因均具备“可罚性”而应当适用惩罚性赔偿(18)张红：《我国惩罚性赔偿制度的体系》，《北大法律评论》2018年第19卷第1辑。。本文认为，以“可罚性”概括此类行为人有其合理性，此种“可罚性”具体表现在两个方面：在主观状态上，行为人在做出这些“可罚性”的行为时，其主观恶性应当达到了相当的程度；
在行为性质的评价上，其行为应当是情节严重的行为。
有观点认为我国惩罚性赔偿制度之目的应当是固定的，仅仅针对特定的法律规定所规制的特定行为(19)朱晓峰：《论〈民法典〉中的惩罚性赔偿体系与解释标准》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2021年第1期。。此种“主观论”的观点未免过于保守，因立法者思维的有限性和意思表达的滞后性而无法对社会情势的变迁作出及时的回应(20)付子堂、宋云博：《对“法的目的”传统理论之批判与反思》，《政法论丛》2014年第2期。。在两类行为人数量因社会经济结构变化、“执法缺口”等原因呈不断增长趋势的背景下，“客观论”的惩罚性赔偿制度之目的无“主观论”下的弊端，其包容性与扩张性使其成为更优的选择。它既可为司法实践提供指引，亦可为未来立法指明方向。因此我国惩罚性赔偿制度之目的，须以“客观论”为出发点，应当是弥补“执法缺口”，惩罚与威慑严重侵害私权利或同时侵害私权与公益而具备“可罚性”的行为人。
(二)我国惩罚性赔偿适用范围的发展趋势与扩张进路
1.我国惩罚性赔偿适用范围的未来发展趋势
虽然我国惩罚性赔偿制度之目的是惩罚两类具备“可罚性”的行为人，但我国现有的惩罚性赔偿制度并未很好地达成这一目的，原因之一是我国惩罚性赔偿制度的适用范围仍然存在不足，未能规制所有具备“可罚性”的违法行为人。在市场领域金钱导向、主体匿名性等问题依然存在的情况下，惩罚性赔偿制度在诸多领域仍然存在继续强化使用和拓展的空间(21)江帆、朱战威：《惩罚性赔偿：规范演进、社会机理与未来趋势》，《学术论坛》2019年第3期。。
有观点认为国家政策对我国的惩罚性赔偿制度的适用范围提出了要求(22)朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。。《国务院办公厅关于印发全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议重点任务分工方案的通知》(国办发[2017]57号)等政策的出台，预示着惩罚性赔偿制度扩张到经营者失信联合惩戒领域已经不远；
《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发[2014]20号)等文件要求对于严重扰乱市场秩序的行为，进一步扩大惩罚性赔偿的适用范围；
十九届五中全会提出“防范化解重大风险体制机制不断健全”，为惩罚性赔偿制度扩展至大规模侵权领域打下了基础。随着社会生活的发展、国家政策的变化，我国惩罚性赔偿适用范围的逐步扩大是可以预见的。
2.我国惩罚性赔偿适用范围的扩张进路
我国惩罚性赔偿适用范围的扩展应当如何进行？有观点认为惩罚性赔偿适用范围的扩展，须以制定或修改法律的方式实现(23)朱晓峰：《论〈民法典〉对惩罚性赔偿的适用控制》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第11期。。《民法典》第179条第2款亦规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”此处的“法律”是否仅能解释为由全国人民代表大会制定的法律？本文认为不然，试以法释[2003]7号第8条解释之。该条第2款规定，商品房买卖合同订立之后，若出卖人将房屋另行设立抵押权或出卖的，买受人有权请求惩罚性赔偿。若出卖人为开发商而被认定为“经营者”，根据《消费者权益保护法》第55条之规定，出卖人只有在构成“欺诈”的前提下，买受人才有权请求惩罚性赔偿。但“欺诈”是欺诈的故意—使相对人陷入错误的认识—相对人基于错误的认识作出意思表示的完整结构，在“一房二卖”的情形下，出卖人在订立合同时并无欺诈的故意，“一房二卖”的行为可能仅仅是因为后来者出价更高、出卖人基于逐利的心态而为，其行为仅为单纯的违约，而不能认定为欺诈；
若出卖人只是出卖自有房屋而未被认定为“经营者”，则法释[2003]7号第8条第2款为买受人请求惩罚性赔偿的唯一请求权基础。无论出卖人是否被认定为“经营者”，法释[2003]7号第8条之规定，都从实质上扩大了当时由《消费者权益保护法》第55条等法律划定的惩罚性赔偿的适用范围。且《民法典》出台后，法释[2003]7号并未被废止，该司法解释仍然可以作为受害人请求惩罚性赔偿的请求权基础。由此可见扩大惩罚性赔偿的适用范围并不必然需要制定法律来完成，《民法典》第179条规定中的“法律”应当至少包含司法解释。未来我国惩罚性赔偿制度适用范围的扩大，可通过制定或修改法律的方式进行，亦可通过出台新的司法解释的方式进行。
我国惩罚性赔偿的主观要件，有针对行为人的主观恶性作出的直接规定，只有行为的主观恶性达到了规定的标准才可适用惩罚性赔偿；
亦有仅描述具体行为模式的间接规定，行为人只需存在相应的行为，即推定其主观恶性达到一定程度而适用惩罚性赔偿。这就带来一系列问题：对现有的惩罚性赔偿主观要件应当如何解释？这些主观要件之间是否存在内在关联？主观要件林立的惩罚性赔偿制度，既为司法实践带来诸多困局，亦为未来的惩罚性赔偿制度适用范围的扩张增设重重障碍。欲达成惩罚性赔偿制度之目的、构建惩罚性赔偿的一般规则，主观要件须一般化。
(一)我国惩罚性赔偿主观要件之厘清
1.故意
相较于补偿性损害赔偿，惩罚性损害赔偿兼具补偿与惩罚两大要素，而其中的惩罚要素，针对的是那些具有不法性和道德上具备“可罚性”的行为，亦即惩罚的是那些具有故意和恶意的行为(24)陈现杰主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文精义与案例解析》，北京：中国法制出版社，2010年，第165页。。多数观点认为，行为人承担惩罚性赔偿的前提是其基于故意而为的行为(25)杨立新：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2012年，第338页；
王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010年，第236页。。我国《侵权责任法》第6条仅规定了“过错”，并未对故意和过失加以区分，《民法典》1165条沿袭了这一做法。在传统的填补性损害赔偿法统领下的民事责任法，对故意和过失不做区分，并无太大影响，但当我国引入惩罚性赔偿，并将“故意”规定为大多数情况下惩罚性赔偿适用的主观要件时，对“故意”之内涵的探究则显得尤为必要。
有学者对侵权法上的故意与过失进行深入研究后指出，以“知”表示认识要素，以“欲”表示意志要素；
故意应当为“知”与“欲”的结合状态(26)叶名怡：《侵权法上故意和过失的区分及其意义》，《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第4期。；
重大过失则仅含认识要素而不含意志要素(27)叶名怡：《重大过失理论的构建》，《法学研究》2009年第6期。。从“认识要素”以及“意志要素”上来把握“故意”这一概念，有助于厘清其与“过失”以及“重大过失”的关系。故意与过失之区分，实则认识要素与意志要素的有无及其多少的问题。故意是一种认知要素与意志要素齐备的主观状态，与过失并非截然区分的意识状态，从最轻的过失到故意，过错程度呈现为不间断、持续性上升的线性状态，最轻微的故意与最重的过失之间的差别可能仅仅存在于名称之上(28)叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，《法商研究》2009年第3期。。重大过失包含认识要素，也即行为人能够认识到损害后果发生的可能性，但与间接故意不同之处在于，行为人并不希望损害后果的发生。
2.恶意
学界普遍认为，“恶意”除了“故意”外，应当还包含“不良动机”这一要素。有论者更为直观地指出，恶意相当于主观过错程度严重的直接故意(29)朱丹：《侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用》，《人民法院报》2014年8月27日，第7版。。本文认为，“恶意”与“故意”之区分并无实益。首先，“恶意”一词并非过错要件的规范术语，其含义在民事立法中并不明确，导致与之相关联的民事规则侵蚀了其他概念的效力边界(30)范晓宇、陈雅婧：《故意或恶意：商标侵权惩罚性赔偿主观要件的规范分析》，《法学论坛》2020年第12期。。其次，惩罚性赔偿制度之目的，系惩罚与威慑具备“可罚性”的行为人，主观方面达到“故意”已然具备相当的“可罚性”，如若再加上不良动机的要素，无疑是提高了惩罚性赔偿的适用标准，降低了对具备“可罚性”行为人的惩罚与威慑力度。再次，从证明标准来看，规定“恶意”这一要件同样不利于受害人保护自身权利，“故意”之证明已属不易，要在“故意”之上证明行为人还持有“不良动机”，则更为艰难。最后，“恶意”主观要件的存在不利于适用标准的统一，阻碍了惩罚性赔偿制度一般规则的构建，亦不利于惩罚性赔偿制度目的的达成。本文认为应将“恶意”解释为“故意”，使得惩罚性赔偿的主观要件要求最高止步于“故意”，如此做法更契合我国惩罚性赔偿制度之目的，亦使得我国惩罚性赔偿制度更为体系化。
3.明知
我国民法虽然在多处规定了“明知”，并将其作为适用惩罚性赔偿的前提条件，但并未对“明知”的内涵及其认定标准作出明确的规定。我国惩罚性赔偿制度下的“明知”究为何意？试以《食品安全法》第148条和《药品管理法》第144条规定为例，该条文中将“生产行为”与“明知+销售行为”并列，立法者认为生产者当然地知道自己生产的产品是否符合食品药品标准，也即推定生产者也具备“明知”的要件，并非对生产者无过错责任的规定。那么此种“明知”是故意还是重大过失？生产者生产不符合食品药品安全标准的食品以及药品，与其说其主观状态是希望消费者死亡或者健康遭受严重损害，毋宁说其主观上抱有侥幸心理，期望损害后果不会发生，以便自己可以继续生产、继续牟利。此时生产者的主观状态上具备认识要素，但不能当然地认定其具有积极使得损害发生的意志，故不应直接认定其具有意志要素，其主观状态亦可能为重大过失而非间接故意。以制度目的为导向，应当认为我国惩罚性赔偿的主观要件中的“明知”规定的仅为认识要素，而非认识要素与意志要素的结合形式，因此“明知”既有故意的情形，亦含重大过失的情形。
4.欺诈
我国法律体系中的“欺诈”见于各不同的法律部门的法律、行政法规、司法解释中；
内容上涵盖了造假欺诈、合同欺诈、价格欺诈、金融欺诈、宣传欺诈、网络欺诈等商业欺诈行为(31)高志宏：《消费“欺诈行为”的司法认定及逻辑证成——基于38例典型案件的分析》，《学海》2021年第1期。。但这些规范并未给予“欺诈”一个明确定义。在惩罚性赔偿方面，我国《消费者权益保护法》虽然规定了经营者欺诈行为的惩罚性赔偿责任，但未对“欺诈”一词进行解释。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(法发[1988]6号)第68条将“欺诈”定义为“故意告知虚假情况”或是“故意隐瞒真实情况”，使当事人陷入错误的认识的情形。同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应做同一解释(32)梁慧星：《〈消费者权益保护法〉第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月29日。，我国法律体系内，“欺诈”行为的逻辑结构为行为人主观上存在欺诈故意、行为上隐瞒真实情况或是告知虚假情况，受害人陷入错误认识从而遭受损害，因此欺诈者的主观状态只能为故意(33)王振民、吴革：《消费者权益保护及产品责任指导案例与审判依据》，北京：法律出版社，2010年，第85～88页。。
(二)我国惩罚性赔偿主观要件一般化进路
1.以“故意”进行原则上限定
通过前文对立法中主观要件的一一分析可以看出，我国惩罚性赔偿立法下的主观要件，其实均可以“故意”和“重大过失”来解释。因此司法实践中诸多案件，法官名义上在衡量行为人的行为是否构成“恶意”“欺诈”或是行为人是否“明知”，而在裁判说理中却仅是针对行为人主观上是否为故意进行了论证。以“欺诈”为例，诸多法官均以行为人的主观状态作为认定其是否构成“欺诈”的唯一路径，如“孙垚诉芬廸(上海)商业有限公司买卖合同纠纷”(34)参见北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第23876号判决书。一案中，法官主要对经营者主观上并不存在欺诈之故意进行了长篇幅的论证，从而驳回了原告关于惩罚性赔偿的诉讼请求。本文认为此种做法有其合理性，对于相同的行为模式，行为人主观状态的不同会对行为性质产生决定性影响。在欺诈行为的逻辑结构中，占主导地位的无疑是行为人的主观状态。在消费领域内，经营者的“欺诈”行为往往表现为“主观上的故意+行为”的模式，若行为人主观并非故意，那么其后的行为仅能认定为过错，而非欺诈。其他主观状态之表述如“恶意”“明知”等，概属同理。立法者显然也认识到了这一问题，因此《民法典》第1185条一改知识产权领域内“恶意”与“故意”并行的局面，将惩罚性赔偿适用的主观要件统一规定为“故意”；
近期出台的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》(法释[2021]4号)第1条亦将“恶意”与“故意”统一。
以“故意”统领“恶意”“欺诈”“明知”等概念，会使得司法实践对于惩罚性赔偿案件的主观状态认定趋于统一，“故意”又可切合“可罚性”主观方面的特征。相比于概念林立、认定标准参差不齐的主观要件之规定，统一的主观要件在弥补“执法缺口”以及对两类违法行为人的惩罚与威慑方面存在更多的优势，亦使得我国惩罚性赔偿制度一般规则更为明晰，并能进一步强化惩罚性赔偿制度“惩罚与威慑具备‘可罚性’的行为人”的目的指引，促进我国惩罚性赔偿制度目的的达成。此外，考察“故意”的“认识要素+意志要素”的结构可知，以“故意”为原则的惩罚性赔偿主观要件之认定，能为“重大过失”这一具备“认识要素”但“意志要素”并不完整的概念进入惩罚性赔偿制度提供了可能性。
2.以“重大过失”进行体系下扩张
惩罚性损害赔偿制度目的在于惩罚与威慑主观恶性较大的行为人，那么何谓“主观恶性较大”？本文认为，认定主观恶性的关键在于行为人是否具备认识要素，对于具备认识要素但意志要素并不完备的重大过失行为人，仍可适用惩罚性赔偿。重大过失的行为人对于损害发生的高度盖然性和行为的非正当性有着清醒的认识，且其行为客观上也制造了一种巨大的风险，因此重大过失行为具备了相当高程度的道德可责难性，无限接近于故意(35)叶名怡：《重大过失理论的构建》，《法学研究》2009年第6期。。虽然重大过失仍属过失，但其表现了对他人的生命和财产毫不顾及、对他人权利极不尊重的状态，这种对其负有的法定义务处于漠视的心理状态与故意极为相似(36)张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期。。
从法效果层面来看，惩罚性赔偿的惩罚功能，不能仅仅针对具有故意的行为人，更应针对数量更多的、那些对自己行为性质有着清醒认识又抱有侥幸心理的行为人，使他们基于理性考虑不敢为之，如此才能达成惩罚性赔偿制度之目的。我国立法中的“明知”这一概念，实际上既包含了“故意”，亦包含了“重大过失”。这一观念已于司法实践中由诸多法官所践行。事实上“重大过失”在我国惩罚性赔偿制度下的适用不止于此，《民法典》第1207条、《食品安全法》第148条、《药品管理法》第144条中生产者以及销售者的主观状态同样可能为重大过失，《旅游法》第70条第1款之规定亦有重大过失的适用空间。
但重大过失的适用并非漫无边际，在以“故意”为原则性主观要件的惩罚性赔偿制度之下，应当以惩罚与威慑的制度目的为导向，在“认识要素”与“意志要素”的判断体系下进行有序扩张。具体而言应当由法官衡酌具体情事，只有当行为人非故意的行为达到了对他人的生命和财产毫不顾及、对他人权利极不尊重的状态，才可以“重大过失”这一要素对其适用惩罚性赔偿。
(一)“损害后果”在惩罚性赔偿下的制度定位
1.我国惩罚性赔偿立法中“损害后果”之规定
在我国惩罚性赔偿制度下的损害后果要件之规定，大体上可以分为三类：一是明定为“造成他人死亡或者健康严重损害”以及“造成严重后果”的，见于《消费者权益保护法》第55条第2款等，惩罚性赔偿只有在造成人身损害或死亡等严重后果下才得以适用；
二是并未对后果作出明确规定，仅以“情节严重”予以概括表述的，见于《民法典》第1185条等，通常根据损害后果的范围、持续时间、造成的经济损失、对市场施加的负面影响等因素加以确定，法官认定构成“情节严重”时即可适用；
三是对损害后果并未作出任何规定的，见于《消费者权益保护法》第55条第1款、《食品安全法》第148条等，只要行为人具备主观恶性即可适用，无须考虑其行为造成的损害后果。
2.我国惩罚性赔偿立法中“损害后果”规定之解读
第一类损害后果要件过于严苛，惩罚性赔偿制度之目的不是为了补偿受害人的损失，而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人(37)朱广新：《惩罚性赔偿的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期。。但违反规范行为被发现的概率比严厉刑罚的威慑力更为重要(38)黄河：《犯罪现实与刑罚的社会控制——基于刑罚目的论的反思》，《中外法学》2021年第3期。。民法上违反规范之行为被发现仅能来源于受害人的起诉，若受害人及其近亲属仅能在其遭受人身损害或死亡的情形下始得请求惩罚性赔偿，那么加害人之行为纳入惩罚性赔偿制度之视野的概率则大大降低了，惩罚性赔偿制度对弥补“执法缺口”的追求便相应地落空了。要求受害人遭受人身损害或死亡之后果始得请求惩罚性赔偿，实际上是遵从大陆法系“无损害便无损害赔偿”之观念，过分强调了惩罚性赔偿的补偿功能。
第二类损害后果要件中，单以立法逻辑来看，那些确实造成了严重的损害后果的情形，与第一类损害后果要件并无二致，则无须另行规定“情节严重”；
只有那些虽未产生严重的损害后果，但确实对他人或者市场秩序等造成了较大的负面影响的情形，才属于此类损害后果要件规范的情形。从法技术上来分析，考虑到司法实践中知识产权领域内的损害难以确认，因此以“情节严重”代替“严重后果”加以规定，以“侵权持续时间、影响范围、侵权性质以及涉案知识产权是否涉及重大安全卫生医疗领域，给知识产权人的商誉带来难以弥补的恶劣负面影响”(39)舒媛：《商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究》，《法学评论》2015年第5期。之标准认定，只要加害人之行为满足上述条件，便足以认定“情节严重”，从而避开了“严重后果”这一难以判断的认定标准。从此种意义上来看，虽然“情节严重”规定形式上异于“严重后果”，但二者实质上是等同的。
第三类损害后果要件未对损害后果进行规定，此种规定方式能够极大地促进针对此类行为的起诉，从而提高行为被发现的概率，弥补了“执法缺口”，充分实现了惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑违法行为人的目的，但此类规定并非毫无缺漏。对于食品及药品安全领域，立法者所持立场更为严厉，因此对于损害后果要件不作规定，究其原因，食品、药品系日常消费领域的重要产品，其安全性与人体健康直接相关，不符合安全标准食品药品造成的问题更为直接与突出，如此规定系基于政策考量而进行的特殊立法(40)朱晓峰：《论〈民法典〉对惩罚性赔偿的适用控制》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第11期。。但值得注意的是，相较于食品药品安全问题，环境污染的危害性不遑多让，且环境污染造成的损害种类更为繁杂，既包括人身损害与财产损害，也包括生态环境损害(41)参见中共中央办公厅、国务院办公厅《生态环境损害赔偿制度改革方案》。，生态环境损害又会持续造成人身损害与财产损害，并形成恶性循环；
但《民法典》第1320条不仅将损害后果限制为“造成严重后果”，还将惩罚性赔偿的适用进一步限制在“侵权人违反法律规定”的情形下，造成了惩罚性赔偿的体系失衡。
(二)惩罚性赔偿下“损害后果”要件的抽象化
本文认为，上述立法与司法实践中的问题，须以惩罚性赔偿制度目的为导向，在把握惩罚性赔偿之功能的前提下，厘清惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的区别，遵循法解释学路径解决。
1.惩罚性赔偿之适用不以造成“损失”为前提
在“损害填补”理念指导下的补偿性赔偿，主要目的是填补受害人的实际损害，因此补偿性损害赔偿之适用，其焦点在于受害人所受的实际损害，因此若无实际损害的存在，则不得适用补偿性赔偿。这也是传统损害赔偿法中“无损害便无损害赔偿”观念的解读。部分学者基于这一观念认为，惩罚性赔偿应当附属于补偿性赔偿，消费者是否可以请求惩罚性赔偿，应当视其是否遭受人身、财产或是其他损害而定，惩罚性赔偿并不是独立的请求权，应当以补偿性赔偿的存在为前提(42)马新彦、邓冰宁：《论惩罚性赔偿的损害填补功能——以美国侵权法上的惩罚性赔偿制度为启示的研究》，《吉林大学社会科学报》2012年第3期；
王吉林：《我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读》，《天津法学》2010年第1期。。
补偿性赔偿的目的是填补损害，惩罚性赔偿的目的是惩罚与威慑，前者关注的是受害人现今的具体损失，后者针对的是未来可能的违法行为。实际损害是否存在，不应当成为惩罚性赔偿是否适用的衡量标准。惩罚性赔偿制度的目的是惩罚与威慑具备“可罚性”的行为人，对受害人遭受的损害的填补，是补偿性赔偿的任务。故惩罚性赔偿之适用，其焦点应当在于行为人的“可罚性”，如果侵权人不具有“可罚性”，无适用惩罚性赔偿之必要(43)欧阳福生：《〈民法典〉第1185条适用的困境——论侵害知识产权惩罚性赔偿规则的体系化》，《法治论坛》2020年第60辑。。惩罚性赔偿不附属于补偿性赔偿，只要符合法律规定的其他构成要件，即可请求惩罚性赔偿。
2.对惩罚性赔偿下损害后果要件的再解读
惩罚性赔偿制度目的在于惩罚与威慑具备“可罚性”的行为人，那么在对制度的适用条件进行符合目的导向的限制之下，违法行为的处罚门槛越低，“执法缺口”就越易弥补，也即越能实现惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑目的，因此不宜一概地以现实损害作为其适用的参考因素。但这并非当然地意味着所有未发生现实损害的情形均可适用惩罚性赔偿，若惩罚性赔偿制度对损害后果无任何限制，只要行为人存在主观恶性，就可适用惩罚性赔偿，那么惩罚性赔偿的适用将会无止境扩张，私人间的惩罚将大行其道，其结果将违背该制度的设立初衷。行为人之所以受到惩罚，是因为其主观恶性大，其行为性质恶劣，而并非其造成的损害严重，若以损害后果严重为由对其进行惩罚，则那些虽具备“可罚性”，但未造成严重后果的行为人便逃脱了惩罚，使得此类行为被发现的概率降低，惩罚性赔偿制度的惩罚目的并未达成；
执法缺口继续存在，逃脱了惩罚的行为人会抱有侥幸心理，伺机再犯，惩罚性赔偿制度的威慑目的亦未达成。
何谓具备“可罚性”的行为？具体而言，只要符合《民法典》第1185条、《著作权法》第54条等规定中的“情节严重”，便可认定为具备“可罚性”的行为。知识产权侵权案件中的现实损害难以确定，因此不得不在认定标准上用“情节严重”代替“严重后果”，这种做法有其合理性。作为知识产权保护领域内具备较多实践经验的认定标准，“情节严重”并不单单考虑现实损害，且为行为的“可罚性”提供了一系列判定依据，因而具备了统一惩罚性赔偿制度损害后果要件的天然优势，也是最符合惩罚性赔偿制度目的的损害后果认定标准。因此，我国的惩罚性赔偿制度，宜以“情节严重”统一损害后果要件，具体而言，对于惩罚性赔偿制度之适用，应当将违法行为的持续时间、影响范围、行为性质、其行为是否涉及重大安全卫生医疗领域、给市场秩序带来的负面影响等因素纳入考量，由法官衡酌个案以确定。
对于“造成他人死亡或者健康严重损害”的规定，诸如《消费者权益保护法》第55条第2款、《民法典》第1207条等，仍可认为惩罚性赔偿责任不以“损失”为构成要件。但是在发生严重的人身损害时，损失可以成为惩罚性赔偿责任的加重情节(44)陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，《法学》2014年第9期。，造成了“他人死亡或者健康严重损害”的后果应当视为“情节严重”的具体规定；
而在未“造成他人死亡或者健康严重损害”时，只要行为人具备主观恶性，其行为“情节严重”，仍可适用惩罚性赔偿。
对于规定了“严重后果”的条文，诸如《民法典》第1320条、《旅游法》第70条等，可将“严重后果”作与“情节严重”相同的解释；
或可参照法释[2021]4号第1条的做法，出台专门的司法解释予以明确指引。司法实践中确有很多法官将二者以相同的内涵加以适用(45)湖南省郴州市北湖区人民法院(2014)郴北民二初字第947号判决书；
广东省中山市中级人民法院(2008)中中法民一终字第1307号判决书。。事实上二者确实具备相当的联系，但也有不同。造成“严重后果”的行为必然是“情节严重”的行为；
但“情节严重”的行为，不一定造成“严重后果”。将“严重后果”解释为“情节严重”，实际上是适度扩大了惩罚性赔偿的适用范围，亦剥离了惩罚性赔偿与现实损害之间的关系，此举符合惩罚性赔偿制度之目的。
对于未规定损害后果要件的条文，诸如《消费者权益保护法》第55条第1款、《食品安全法》第148条等，以“情节严重”统一作为其损害后果要件，具备合理性。对于《消费者权益保护法》第55条第1款，经营者实施欺诈行为，其行为必然持续时间长、影响范围广，构成“情节严重”；
食药安全属于重大安全卫生医疗领域，当生产者、经营者生产、经营了不符合安全标准的食品药品时，便不可能脱离“情节严重”的内涵范围了；
而法释[2003]7号第8条、第9条、第14条虽未规定具体的损害后果要件，但第8条要求“导致商品房买卖合同目的不能实现的”，第9条要求“导致合同无效或者被撤销、解除的”，第14条要求“交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符”。房屋开发商出售房屋，往往是与大量的购房者签订合同，若出现法律规定的情形，则并非单一的问题，而是大量相同类型问题的聚合，因此这三条规定的前置条件亦是“情节严重”的表现。相比于其他两类损害后果要件的解释，此类损害后果要件的解释实际上更为简单易行，因为此类规定本身便是从行为人之行为本身的性质去描述的，而其描述的行为均为性质恶劣且影响范围巨大、符合“情节严重”的行为。
