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麦智杰
（广东食品药品职业学院 医疗器械学院，广东 广州 510520）
2022年高校毕业生人数预计将突破1000万人，就业形势愈发严峻，就业状况备受社会关注。习近平总书记在陕西考察时强调，扎实做好稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期工作，全面落实保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转任务［1］。其中，稳就业与保居民就业居于“六稳”“六保”之首，足以体现就业作为民生之本，国家高度重视。政策层面上，中央和地方政府先后出台了多项保就业、保民生、保用工主体的举措，包括支持、鼓励用工主体通过灵活用工积极吸纳就业。相对于传统的固定全职的标准劳动关系而言，灵活用工属于非标准劳动关系。随着毕业生人数保持高速增长，就业竞争愈发激烈，就业问题关系到国家的建设发展、社会的安定繁荣及千家万户的根本利益。在新时代背景下，为促进毕业生充分就业，灵活用工在未来的比重也会增加。
灵活用工是当下较新的用工形式，相对于全日制用工而言，属于非标准劳动关系，广泛存在的劳务派遣、退休返聘、实习、业务外包、人力资源服务外包、众包、合伙、自雇、共享员工、平台用工等都可以纳入灵活用工的范畴。但由于法律的滞后性，目前对灵活用工并无明确的法律定义或标准。灵活用工和灵活就业是分别从用工主体和劳动者的角度描述劳动力市场灵活性的一体两面的两个概念［2］。灵活就业主要体现的是个人的就业形态，如一人同时从事多项不同的工作；
而灵活用工主要体现的是企业的用工模式，如企业同时采用全日制用工与非全日制用工的形式聘用不同的员工。从目的性的角度而言，企业选择灵活用工主要是从自身降本增效的角度考虑；
而个人选择灵活就业，目的更趋于多样化，既有经济收入考虑，也有工作弹性等因素考虑。不同类型的灵活用工形式是将各种劳动要素的相互组合。与全日制用工相比，灵活用工所形成的非标准劳动关系具有以下特征：其一，劳动关系呈现多重化，劳动者可同时建立多个劳动关系；
其二，劳动时间呈现灵活化，劳动者的工作时间可不受传统工时限制；
其三，劳动场所呈现多样化，劳动者可自由选择工作地点；
其四，劳动关系呈现独立化，劳动者在组织从属性减弱的同时，个体独立性逐渐增强。
灵活用工对现行劳动法律体系的挑战，主要表现为：在宏观层面，灵活用工的实际情况与劳动法律体系的强制性规定相违背，推行灵活用工会给用工企业带来一定的法律风险；
在中观层面，灵活用工伴随着劳动者的个体独立性增强，而组织从属性相对减弱，也相对地弱化了劳动者的地位，不利于其权益保护；
在微观层面，现行劳动法律体系是基于标准劳动关系所建立的，灵活用工所带来的新问题无法在现有的劳动体系中予以规制和细化，存在较大的法律漏洞，制约着灵活用工在现实中推行。但灵活就业的大力推广和就业渠道的逐渐拓展，直接推动了企业灵活用工的发展，拓宽了灵活就业形式，增加了灵活用工的模式，为企业灵活用工的合规带来更清晰的发展方向。
《毕业生就业协议书》是高校毕业生与用人单位在签订劳动合同前，基于双向选择并拟确立劳动关系，由毕业生、用人单位和高校作为主体所签订的，用以明确三方在择业、就业过程中权利义务的书面协议［3］。就业协议在高校毕业生择业、就业过程中，发挥着重要功能。
（一）高校管理毕业生就业的主要方式
就业协议沿用至今已逾三十年，是高校管理毕业生就业的主要方式，行政色彩与时代特色浓厚。就业协议制度是依据1989年国务院颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》而实施的，经历了多次修订后，最终以2009年教育部颁发的《关于修订〈普通高等学校毕业生就业协议书〉若干意见的通知》确定其形式并沿用至今，在高校毕业生初次就业维护自身合法权益中起着积极作用；
同时，就业协议规范了用人单位的招聘和用工问题，并为高校在制定毕业生就业派遣计划、统计毕业生就业率等方面带来便利。
（二）高校制定就业计划和毕业生派遣的依据
毕业生就业工作关乎国计民生，是衡量高校人才培养质量的标准之一。首先，高校通过统计毕业生签订就业协议的数量，能动态跟踪与调整毕业生就业情况，制订相应的计划。其次，就业协议的签订关系到毕业生档案的派遣与户籍的迁移，是毕业生从学生身份转变为社会从业人员的重要依据。最后，就业协议的内容是毕业生与用人单位签订劳动合同、确立劳动关系的重要参考。
（三）毕业生办理户籍迁移的凭证
人才是国家的重要资源，也是城市发展的主要驱动力。大部分学生通过考取大学获取更优质的发展机会，并于毕业后留在城市发展。但碍于我国户籍政策的限制，不具备当地户籍的毕业生难以享受城市发展带来的红利与便利。随着各大城市相继出台人才落户政策，符合条件的毕业生获得当地企业录用后可获得落户资格。毕业生与用人单位签订就业协议后，便可依据就业协议书办理户籍迁移和转移个人档案，因此，就业协议成为毕业生迁移户籍与管理档案派遣的重要凭证。
自《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，就业协议在衔接劳动合同等法律，以及规范毕业生与用人单位的法律关系上，存在着缺陷性与滞后性［4］，引起不少法律纠纷。因此，有必要重新厘清就业协议的法律属性，探讨其在新的就业形势和用工环境中的适用问题，以促进毕业生就业工作顺利开展。
20世纪90年代后期，高校毕业生就业工作从传统的计划分配模式，逐步转型为在国家就业方针指导下的市场双向选择模式。但碍于市场化程度不高，相关机制不健全，原国家教委（即现今教育部）于1997年制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》指出：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。”［5］在当前研究中，对就业协议的法律属性研究较为集中，并形成多种学说。
（一）民事合同说
《中华人民共和国民法典》调整的是平等主体之间的人身和财产关系，就业协议书作为平等主体之间通过面试、招聘等程序相互了解，并就将来拟建立劳动关系作出了真实意思表示并达成合意，符合民事法律关系的成立和生效要件，属于《中华人民共和国民法典》调整的范畴。其中，附条件合同的观点认为，就业协议虽然经三方签订后已经成立，但只有满足特定条件（学生能顺利毕业并获得毕业证、学位证）才能生效；
附期限合同的观点认为，毕业生签订就业协议，合同仅成立并没生效，需等到学生毕业并到用人单位报到才发生效力；
持反对意见的则认为，就业协议更多的是教育主管部门与高校用于调整和管理毕业生就业工作所采用的方式和手段，具有一定的政策性，就业协议书除毕业生与用人单位达成合意外，还须经过毕业生所在高校许可并签署方为有效，高校监督管理的权力凌驾于其他两方之上，并有限度限制其意思自治。因此，就业协议并非一般的民事合同。就业协议需由三方签字盖章后才产生效力，高校作为监督管理方，监管着协议的履行，并不存在有生效的时间或条件的限制，故就业协议也非附条件或附期限的合同。
（二）预约合同说
该学说认为，高校毕业生并非是适格的劳动主体，用人单位与毕业生通过订立就业协议彼此约束，确保双方能在主体适格的前提下建立劳动关系。就业协议是毕业生与用人单位签订的预约，而学生与企业签订的劳动合同则是本约。在就业协议中，双方会就聘用岗位、服务期限、工资待遇等进行具体约定，并体现在之后所签订的劳动合同中。但反对的观点认为，二者虽在时间和内容上有相互联系，但签订就业协议并非是签订劳动合同的必要条件。实践中，大部分毕业生直接与用人单位签订劳动合同，除了考取国家机关、事业单位的毕业生外，鲜有签订就业协议书者。其次，就业协议包含三方主体，而劳动合同则只有双方，不符合预约合同与本约合同主体一致性的要求。最后，就业协议属于平等主体间意思自治的民事契约，但劳动合同则属于劳动法律调整的范围，二者的法律性质与法律适用不尽相同。因此，认定二者之间存在预约和本约的关系并不合适。
（三）劳动合同说
就业协议用于统计和管理毕业生就业情况，其主要内容是以双方真实建立劳动关系为前提，并明确约定双方的权利和义务。就其订立目的和规范内容而言，就业协议符合劳动合同的内容要求，与劳动合同在条款规范上并无太大差异。也有观点认为就业协议是特殊的劳动合同。但反对者从订立主体、协议效力及约定内容三方面提出反驳意见［6］。就主体而言，就业协议需三方合意，有别于劳动合同法定的双方主体；
就效力而言，协议自签订之日起生效，至双方签订劳动合同、确立劳动关系时终止；
与劳动合同贯穿整个劳动关系存续期间的效力有所差异；
就内容而言，依据相关规定，就业协议的内容由教育部统一印制，有别于劳动合同法所规定具备的劳动合同的法定内容。
（四）行政合同说
该学说从就业协议的形成背景出发，认为就业协议是具有国家行政管理的色彩的行政合同，是教育行政部门和就业管理部门用于拟定就业计划、统计就业率的工具。高校根据毕业生与用人单位签订的就业协议内容，向就业主管部门报送就业方案并生成报到证。根据规定，毕业生自行与用人单位签订的就业协议不发生效力，需要经学校同意并签署方为有效。相反观点认为，行政合同是行政机关为达到维护与增进公共利益、实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议［7］。合同的一方当事人必是行政主体，高校虽作为法定授权的组织独立行使授予学位的行政职权，但并不代表高校在行政管理上具有与行政机关相同的职权及具备行政主体资格；
同时，高校在就业协议中的签章也非法定授权的行政行为。因此，就业协议并非行政合同。
当前，在高校管理毕业生就业工作、编制就业方案、派遣毕业生档案、统计毕业生就业率等过程中，就业协议并非唯一的必备材料，毕业生可通过提前签订劳动合同、提交升学的录取通知、提供自主创业的工商登记等材料多渠道发展。此外，毕业生可凭借报到证办理其档案的派遣和改派。因此，就业协议在高校就业管理工作中逐渐弱化。针对当前灵活用工的发展趋势，协议内容未能与现行法律法规有效衔接，亟须不断完善以适应社会用工需求。
（一）明确适用范围
目前，企业灵活用工致使就业形式多样化，学生就业以签订劳动合同为主、灵活就业为辅，弱化了就业协议的行政管理作用。高校毕业生只有在应聘国家机关和事业单位时，签订就业协议，以此确认和保留毕业生的干部身份，以利于档案派遣和户籍迁移。对于绝大部分面向民营企业就业的毕业生而言，与企业签订劳动合同，更有利于保障毕业生就业权益。此外，高校作为就业协议的监督管理方，对所签订的就业协议应以备案登记为主，不宜喧宾夺主增加高校的审批权限或影响协议的订立与生效，限制毕业生自由择业的权利。
（二）加强与《中华人民共和国劳动合同法》的衔接
就业协议属于预约合同，而并非证明劳动关系的法律文件，对毕业生与用人单位是否构成劳动关系没有法律约束力。因此，应加强就业协议与《中华人民共和国劳动合同法》的衔接，强化其“预约”的功能。在内容设计上，参照劳动合同的具体条款，一方面要体现双方达成初步的就业意向，另一方面要完善就业协议对实质内容的约定，以更好地衔接和签订劳动合同。在磋商过程中，应着重对工作内容、工作条件和薪酬待遇谈判；
在协议签订时，应明确约定合同期限、应聘岗位、工作内容、劳动报酬、社会保险待遇等；
涉及双方权益方面，可明确约定协议的解除权与违约金，以便约束双方自觉履行协议内容，增加违约成本。对协议解除权的约定，可通过列举合法解除的情形而达成，如学生未能如期毕业、升学考研、出国留学、入伍，或因重大疾病无法参加工作等情形。对于违约金的约定，就业协议不是劳动合同，故不受《中华人民共和国劳动合同法》对适用违约金的限制，双方可以在合理范围内约定违约金额。
（三）适应灵活用工的发展需求
现行政策以支持多渠道灵活就业为导向，鼓励共享用工平台等新形式就业，明确将物流快递、共享经济等新业态纳入灵活就业范畴，为灵活用工的发展指明方向。由于企业灵活用工尚处于探索发展阶段，实践中因规则模糊为灵活用工带来诸多法律风险，需要从完善企业招聘、社会保险、行业规范、劳动法律法规等方面进一步规范，促进灵活用工的持续健康发展。现行劳动法律体系尚未细化规范非标准劳动关系，难以适应灵活用工的特点，就业协议应尊重当事人的意思自治，在条款设计上，应明晰协议的性质与作用，以服务高校就业工作、落实毕业生户籍迁移与档案接收、衔接劳动合同签订为主要功能，并辅以对毕业生灵活就业的保障，促进并规范企业灵活用工的适用与发展，在保障劳动者就业权益的同时，降低企业灵活用工的风险。
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