【www.zhangdahai.com--其他范文】
□ 石一峰
内容提要 不动产物权分割是涉及公法与私法等多重维度的复杂法学问题。其中，分割协议行为虽一般是当事人意思自治下的私法行为， 但因均涉及宗地使用权分割而会受到公法上审批行为的影响。在公法面向上，审批主体应当由国土资源主管部门牵头，征询城乡规划、住建等其他主管部门意见形成一份审批文件，以简化审批流程。
审批标准应当参照《不动产单元设定与代码编制规则》《地籍调查规程》等有关规定，从分割的必要性和可行性出发明确分割与转让的要求。
同时，审批行为性质为具备外部性的行政审批行为，应当允许权利主体提起行政诉讼以获得救济。
在私法面向上，审批行为不影响不动产物权分割协议的效力。
未经审批或审批不能情形下，分割转让协议效力不受影响，但协议本身将陷入履行障碍。
当事人可通过违约救济或解除合同等妥善分配风险和责任。
鉴于我国土地呈现公有制叠加稀缺性与分散性的特性，①如何提高土地及其上不动产的利用效率并以此促进经济和社会发展， 一直是我国重要的课题。
对于此，《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34 号）提出要完善土地分割转让等政策，并笼统性地提出了分割的要求，但对于如何进行不动产物权分割， 管理部门应坚持何种审批标准以及审批权限该如何分配等仍有疑问。
这些疑问所指向的是不动产物权分割这一复杂法学问题。
此复杂法学问题理论上涉及的核心是如何协调公法下审批行为与私法下分割协议效力之间的张力。
具言之， 私人主体希望通过分割引起不动产物权的转移，进而实现某种财产目的或利益，实质上是一个私法问题， 但它却被土地管理、城乡规划、不动产登记等一系列行政监管和审批所覆盖而具有公法色彩。
对于这样一个有较大现实需求且较为复杂的交叉问题， 无论是立法者还是理论界都未给予充分且系统的回应， 进而导致司法实践中诸多法律理解与适用上的困惑。
首先， 在规范层面上，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《国有土地使用权出让和转让暂行条例》）第25 条第2 款规定了不动产物权“分割转让”应当“经土地管理部门和房产管理部门批准”，《不动产登记操作规范（试行）》（自然资函〔2021〕242 号，2021年6月7日发布）第8.2 条、第8.3 条、第9.2 条及第9.3 条也规定了不动产物权“分割”应“提交自然资源主管部门（或相关部门或有权部门）同意分割的批准文件”， 但对于审批的标准并未予以明确。同时，不动产物权分割可能会涉及土地管理秩序、土地规划变更、房屋安全及质量评估等众多问题。这些问题涉及各类主管部门监管和审批，且具体的规定散见于各类法律法规中。对此，立法者未明确这些主体的具体审批标准为何， 也未确认审批权限上的主次及先后顺序应当如何排列。②其次，在理论层面，虽然学界不乏对于不动产物权分割登记程序等相关问题的研究，③但鲜有对分割标准的分析。同时，学界虽然有对不动产登记程序性质的研究，④却缺乏作为登记前置要件的不动产物权分割审批行为性质的探讨。此外，以往的研究文献多仅就该问题的某一面向进行分析， 很少有人采用交叉的视角从整体上把握这一问题。
即使是着眼于某一面向的研究， 也多缺乏系统性和深入性的论述。最后，上述规范混乱及理论真空的状态导致实践层面的两大难题。第一，不动产物权分割审批行为是否为独立于不动产登记的具体行政行为？是否可对该独立的审批行为提起行政诉讼？实务中，虽然大部分法院对此予以认可，但仍然有不同声音。⑤第二，未获审批或审批不能时，当事人订立的分割协议效力为何？是否因未经审批而无效？此点争议较大，有法院认定协议成立未生效，⑥亦有法院判定协议有效，⑦还有法院直接以不属于法院受理范围而驳回起诉。⑧
上述困境和难题的根本原因在于不动产物权分割中分割协议与审批行为具有私法和公法的面向，但两者的关系和逻辑并未获得深入阐释。就公法面向而言， 现行立法和理论并未明确分割审批的主体和具体标准， 亦未明确审批行为在公法上的性质。就其私法面向而言，审批与否是否能够影响不动产物权分割协议的效力以及如何妥善安排当事人之间风险和责任也需进一步探讨。鉴于此，本文将在厘清不动产物权分割中行为规范意涵的基础上，探讨不动产物权分割中公法审批面向与私法协议面向的具体法律适用问题，并通过交叉的视角来解决两者之间相互影响的问题，以此提供解决复杂法学问题的基本分析框架和论证脉络。
不动产物权分割中涉及多重行为， 一方面是当事人之间的协议行为；
另一方面是主管部门的审批行为。两者具有不同的规范意涵，需进一步分析和厘清。
（一）不动产物权分割中的协议行为
不动产物权分割除单个权利人自身请求分割外，通常涉及当事人之间签订分割协议行为，因而首先要确定的是分割协议行为中所谓的分割针对的客体为何？ 依据《不动产登记暂行条例（2019 修正）》第8 条，不动产以不动产单元为基本单位进行登记。
不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。
独立使用价值的空间应当足以实现相应的用途，并可以独立利用。申请不动产首次登记前，应当以宗地、宗海为基础，以不动产单元为基本单位，开展不动产权籍调查。⑨其中的宗地是不动产单元的基础， 其要求是土地权属界线封闭的地块或者空间。
而不动产单元是定着物单元和其所在宗地（宗海）共同组成的不动产登记基本单位。⑩由此可知，不动产物权分割一般以宗地的分割为基础。⑪鉴于我国特有的土地所有权体制以及《民法典》第356 条、第357 条等确立的“房地一体”原则，即使当事人之间作出“仅涉及房屋分割”的协议，不动产物权的分割也会最终涉及宗地分割，且实际是土地使用权的分割。
当然，在建筑物区分所有的情形下， 建筑物下的宗地使用权为共有，分割的是建筑物本身，但对分摊的建设用地使用权面积也会重新计算。⑫
其次，依据当事人分割后的不同处置，分割协议行为将引发不同的登记程序。
具体包括权利人分割后的变更登记与权利人分割并转让的转移登记两种程序。
无论是变更登记还是移转登记都属于广义的不动产物权变更，包含了权利主体、客体与内容变更。
其中权利客体与内容的变更属于狭义的不动产权利变更，适用变更登记程序。⑬而对于不动产分割转让则涵盖了权利主体、客体与内容变更，适用转移登记程序。理论上也存在先分割再转让，因此需要先进行变更登记程序，再进行转移登记程序。
对于此，《不动产登记暂行条例》第3条、《不动产登记暂行条例实施细则》 第26 条、第27 条也进行了区分。
但对于分割转让这一特殊的不动产物权变更， 当事人之间往往通过一份不动产分割协议安排双方的权利义务关系。
这类合同中往往会对不动产分割的标的物、分割后的标的物四至范围、协助办理审批与不动产变更和转移登记手续的权利义务等事项做出约定。
回归现行法律框架，可以发现当事人出于高效便利考虑，实际通过“一个约定”对程序法上的“两个动作”进行了合并。
因此，实务的操作上，出于便利高效的考量， 对于不动产分割转让也仅要求当事人提供一次资料（既包括变更登记所需资料也包括转移登记所需资料），在转移登记程序中实现分割并转让的目的。⑭
综上， 不动产物权分割中的协议行为针对的客体均涉及宗地使用权， 且若仅为权利人请求分割则只需通过不动产变更登记程序完成分割；
若涉及分割转让则实践中也仅通过转移登记程序即可完成分割和转让。
（二）不动产物权分割中的审批行为
不动产物权无论是仅分割还是分割转让，因都涉及到宗地使用权的分割， 因而均以主管部门的审批为前提， 审批同意的文件也是登记程序中的申请材料之一。
但对于主管部门的审批行为针对的是分割还是转让并未有定论。从《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款的文义来看，“分割转让”应当得到批准，解释上是“分割”与“转让”均应得到批准。但从《不动产登记操作规范（试行）》第8.3.3 条和第9.3.3 条的规定来看，即使是不动产物权的分割转移登记， 也只需要同意实体分割的批准文件，似未有对转让的审批要求。
但从“分割转让”的本质来看，“分割”涉及的是土地等不动产的管理秩序，“转让” 在此之外也关注土地流转秩序，因此，理论上应当有分别审批的必要。
从各地关于不动产物权分割的地方性规定来看， 有些同意不动产物权分割的审批本身会加上限制转让的要求，如《宁波市镇海区创新工业用地宗地分割登记办法》中为便利多项融资，允许工业用地宗地分割登记后以取得的多本土地证实现多方向融资， 但不涉及土地分割后的使用权转让。⑮因而，分割后再转让的，理论上也需要再审批。
《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款实际上要求当事人不仅需要取得主管部门有关分割的许可， 还需要取得对分割后土地进行转让的许可， 二者均系办理不动产物权登记的前置条件。
只是基于审批行为均由国土资源主管部门主导， 因此权利主体在申请不动产物权分割审批时由主管部门进行一次审批即可。
只是在满足分割转让条件的基础上， 需要在审批中特别明确是否同意权利主体对分割后的不动产物权进行转让。由此，作为对土地等不动产资源监管的审批就会对私人之间的不动产分割转让行为产生影响。
综上， 不动产物权分割中的审批行为不仅关涉分割行为本身也涉及分割后的转让行为， 因而会对私人间的分割协议产生影响。
通过对不动产物权分割中相关行为的界定，明确了分割行为与审批行为的规范意义， 为后文的分析奠定了基础。同时，应当注意理论上的概念区分并不应该妨碍实践层面的简化操作。具言之，私法层面上， 可以允许当事人通过一份不动产物权分割协议来实现最终的合同目的。同时，在公法层面上， 也应当要求主管部门通过一次审批决定分割和转让两项审批内容， 并通过一次登记申请的受理实现变更登记和移转登记两个登记步骤。这样既有利于法律的正确理解和准确适用， 又可以兼顾市场交易的效率。
主管部门审批作为不动产物权分割的关键环节， 其在公法层面首先需要明确审批主体并构建联合审批机制。
其次，主管部门需要按照《不动产登记操作规范（试行）》《不动产单元设定与代码编制规则》《地籍调查规程》 等有关规定明确分割的条件及判断标准，从而对审批内容加以规范化、标准化。同时，也需从理论上探讨审批行为在公法上的性质， 以回应实践中可否对审批行为独立提起行政诉讼的关切。
（一）不动产物权分割的审批主体
通过对相关规范的梳理， 可以发现不动产物权分割除需依照《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款的规定，经土地主管部门及房屋主管部门审批外， 还可能涉及多个行政主管机关的审批。
具体需要经哪些主体审批， 现有的规范较为零散， 且需根据分割的不动产物权的具体情况而定， 此种极度分散且混乱的审批权限在实践中给申请主体带来极大不便。同时，由于审批权限分配规范的缺失以及先后与主次的不明， 实务中各主管部门之间也存在相互推诿及互相扯皮的现象。上述情形使得不动产物权分割的申请主体和审批主体均缺乏清晰和必要的指引， 无法满足市场主体灵活利用不动产物权的需求。因此，有必要结合已有的各地的探索， 对审批主体加以明确并对相关审批机制加以改进。
对《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款中审批主体的正确理解应当是，若仅对土地使用权进行分割则只需土地管理部门的审批；
若对土地使用权及其上建筑物所有权进行分割则需土地管理部门和房产管理部门的双重审批。同时，依照该条例第18 条的规定，若分割后土地使用者需改变原土地使用权出让合同的土地用途，除土地管理部门外还需要城市规划部门审批。至于这两个机关的审批顺序为何， 该条例未予明确。依照《中华人民共和国土地管理法》第56 条⑯、《中华人民共和国城乡规划法》第43 条⑰、《中华人民共和国城市房地产管理法》第44 条的规定，⑱若要改变土地建设用途的， 需先向城乡规划主管部门申请并经其同意， 然后由自然资源主管部门审批同意和报原批准用地的人民政府（土地使用权出让方）批准。由此，依照体系解释的方法，权利主体请求对不动产物权分割登记， 原则上应该先向城乡规划部门申请同意， 再经土地资源主管部门同意后报原批准用地的人民政府审批。除此之外，在涉及房屋所有权分割的场合， 分割后的不动产还应满足《中华人民共和国消防法》《建设工程质量管理条例》 等有关安全保障和工程质量的相关要求，并征询消防管理部门、交通管理部门、住建部门等主管部门的意见。⑲《不动产登记操作规范（试行）》第8.2 条、第8.3 条、第9.2 条及第9.3 条也将不动产物权“分割”的审批主体规定为自然资源主管部门或相关部门或有权部门等，实际是根据分割的不动产物权类型的差异而要求不同的部门进行审批。同时，《不动产登记操作规范（试行）》中规定的无论是变更登记程序还是转移登记程序，均还需提交不动产权籍调查表、宗地图以及宗地界址点坐标等不动产权籍调查成果。
此外， 我国地方上已通过出台有关不动产分割相关规范性文件的方式对上述审批中存在的问题加以细化和探索。如天津的做法是，仅涉及不动产分割的由规划部门批准并签订土地出让补充合同，涉及不动产分割转让的，土地交易管理部门审核后，房地产登记机构再办理登记手续。⑳广西的做法是，涉及不动产分割的，由城乡规划部门先调整规划， 凭规划调整批复文件向国土资源管理部门申请办理土地使用条件手续， 需补缴土地出让金的，补缴后进行宗地变更登记。㉑新乡市的规定是，涉及建设用地使用权宗地分割的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门和国土资源行政管理主管部门申请办理宗地再分割的审查意见， 然后再申请办理土地登记相关事宜。㉒宣城市的规定是，涉及不动产分割的，由市城乡规划局出具可分割的规划设计条件和 《建设项目规划用地红线图》、消防支队出具不影响消防安全的意见后，市国土局提出审核意见并报市人民政府批准， 并由市国土局与土地使用权人签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，约定调整后地块的权利义务及违约责任，办理土地登记。㉓
对于工业用地， 广东省的文件中明确允许工业物业产权可以幢、层等固定界限为基本单元进行分割， 以便引进相关产业链合作伙伴的产业项目，但为防止工业用地房地产化，将“层”设定为分割的最小单元，即不允许按“套、间”进行分割。
工业用地分割登记的办理流程如下：由土地权利人向登记机构提出分割登记申请，填写《工业用地分割登记呈批表》并提交相关资料，经所在地乡（镇）政府、街道办事处（园区）、规划部门、经信部门签具意见， 不动产登记机构审核并报市政府同意后办理。㉔
通过对上述地方规范性文件的总结和归纳，可以发现各地在遵从相关法律法规规定的基础上，对允许分割的土地使用权类型、主管部门审批职责和有关注意事项等已有探索性规定， 为地方上不动产物权分割有关问题的解决及其操作提供了更细化的规则指引。
但从效率最大化的角度出发，最优解应当是在部门规章层面设立统一规范，在各主管部门之间建立联合行政审批机制。
具言之， 由县级以上国土资源主管部门作为牵头部门， 专门赋予一个科室受理当事人不动产分割申请的职权。该科室认为宗地可以分割的，应先征询城乡规划部门意见。
除城乡规划部门同意分割外， 国土资源主管部门认为还需要征求消防管理部门、住建部、经信部门等其他部门意见的，需书面函告征求意见或者会商形成意见后再报原批准用地的人民政府审批。
报批后再由国土资源部门形成一份同意分割的综合意见， 同时组织地籍调查部门勘测宗地或房屋分割界址并明确四至范围形成不动产权藉调查成果， 并由分割后的权利主体与土地管理部门签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》， 且需补充缴纳土地出让金。
最后，当事人只需凭该综合性批准文件、不动产权藉调查成果及不动产登记程序法规定的其他材料向不动产登记机关申请办理登记即可。
（二）不动产物权分割的审批标准
不动产物权分割有着合理的现实需求， 符合经济社会发展的需要， 如公司分立后需分割厂房等不动产物权、共有的不动产权利需实物分割、企业为招商或融资需求而需分割工业用地和厂房、司法拍卖的土地需分割转让等情形。
现阶段低效闲置的建设用地仍然存在，盘活存量用地、进行低效用地的再开发以及清理闲置用地势在必行，对不动产物权进行分割成为可能的解决路径之一。㉕但同时不动产物权分割具有复杂性， 若允许权利主体对不动产物权无限分割， 一方面将影响城乡规划的整体实施，降低土地资源的利用效率；
另一方面会加大土地和房产主管部门的管理登记难度，不利于土地批后监管。㉖因此，需通过明确不动产物权分割的审批标准对分割加以必要限制，以此规范并指引主管部门的审批行为。具体而言，需在分割必要性基础上审查分割是否具备规范上的可行性。
同时，对于分割后的转让，必要时可单独设置条件。此外，不同的分割对象需加以个性化的审批标准。
1.确有对不动产物权分割之必要
权利主体申请不动产物权分割通常基于生产经营、融资担保、出租转让等实际需求，但这些需求应在分割上确有必要。
是否必要应当由行政主管部门按照客观的标准及一般人的通常理解加以把握，而不能按照当事人的主观认知来判定。如公司分立后新成立的两家子公司需对原公司享有的建设用地使用权及其上房屋所有权进行分割从而开展独立经营；
又如某房屋所有权人希望对自己享有的三层房屋的一个所有权进行按层分割，变成三个所有权并将其中的一层进行转让或抵押；
再如某建设用地使用权人希望将自己有权使用的土地上的大片空地分割出去以便出租获取收益等。
以上情形均符合不动产物权分割的客观标准且也符合一般人通常的理解。
客观必要性标准除了与当事人的需求关联外，也可能与不动产实际状况的改变相关。如因规划建设变化导致新建的市政道路、公园、学校等，把原来的一块宗地物理分割为不连接的两个以上地块；
又如因自然原因导致原来的宗地被物理分割为两个以上地块。
这些客观原因导致的土地物理分割进而其上的建筑物等不动产也需分割的情形同样符合客观必要性要求。
但如果是将一间80平方米的房屋分割成十间房屋， 这样的分割即使有当事人自身的经济需求， 也不符合一般人通常的理解，因而并无分割必要性。
2.具备规范意义上分割之可行性
依照《不动产登记暂行条例》第8 条规定，我国不动产以不动产单元为基本单位进行登记，不动产单元具有唯一编码。
无论是仅建设用地使用权还是建设用地使用权及其上房屋分割后必须满足不动产单元的基本要求， 并且重新编码获取唯一的登记号码。
作为登记基础的不动产单元需要权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。
独立使用价值的空间应当足以实现相应的用途， 并可以独立利用。
具体而言，没有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元；
有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的， 以该房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元；
房屋包括独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。㉗
从上述规定可以看出， 若不动产分割在规范层面具备可能性则需满足以下条件：一是权属界限封闭，即物理上可分；
二是可以独立使用；
三是独立使用的空间足以实现相应用途。
在满足上述条件后，不动产分割还应当严格按照《地籍调查规程》重新进行地藉调查，然后依照《不动产单元设定与代码编制规则》的操作规范和编码规则进行分割。另外，如果规划和出让合同等供地文件有禁止分宗的约定，则除非管理部门重新作出规划或重新签订出让合同等，否则原则上禁止分割。具体的分割可行性需进一步根据分割的客体进行区分。
建设用地使用权分割实际上涉及土地使用问题。因此，首先分割后应保证土地可以独立使用并且利用的效率或者分割后的收益不会降低。
独立使用以及独立使用的空间是否足以实现相应用途，需根据实际情况判断。如建设用地使用权在规划上可能有不同的土地用途或者规划部门分别给出了不同区域的规划指标， 这些都可以作为判断独立使用和用途实现的依据。其次，在分割时需要重新进行地藉调查并对分割后的宗地重新编码。㉘依照《不动产单元设定与代码编制规则》第5.1.3条规定， 宗地划分应当按照土地权利人申请及国有建设用地的出让、划拨等土地供应资料、相邻土地权利人的基本情况、界址设立的基本情况，按照土地确权登记的法律、法规、政策的规定以及《地籍调查规程》的技术要求，结合宗地划分的原则，划分国有建设用地使用权宗地。依照《地籍调查规程》的规定，无论宗地分割或合并，原宗地号一律不得再用。
分割后的各宗地以原编号的支号顺序编列，例如7 号宗地分割成两块后，分割后两块新宗地的编号为7-1、7-2。
建设用地使用权及其上房屋所有权分割涉及到宗地界址的， 以宗地界址是否变化为标准而需要不同对待。若分割后涉及宗地界址变化的，则参照上述单纯对建设用地使用权进行分割的认定标准， 满足宗地不动产单元的基本要求后需重新进行地藉调查和测量以确定新的宗地范围。同时，不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成， 一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入同一个不动产登记簿， 同一宗地上所有不动产单元编码中的宗地号应该是相同的。㉙故原宗地被分割为两个或两个以上宗地时， 应当以新宗地为单位编制各自新的不动产登记簿， 各新宗地之上附着的原房屋及其构筑物原来的不动产单元编码应当予以更换。
若分割仅在同一幢建筑物内进行而不涉及宗地界址变化的， 则首先要考虑分割后的房屋是否满足权属界限封闭、可以独立使用并足以实现相应用途等不动产单元的基本要求。
实践中常见的情形是，将一块宗地上数房屋分割成数幢、将一幢房屋分割成数层、一层房屋分割成数间或套。成套住宅原则上不得进行分割， 因为成套住宅分割后，虽然各个房间的权属界限是封闭的，但是无法独立使用，不属于不动产单元。㉚正常情况下成栋的房屋可以分割成多层， 成层房屋如果是居住使用可以分割成套， 如果是商业办公使用则可以分割成间。同时，房屋分割后新产生的房屋不同于原房屋，需成立新的不动产单元。
因此，权利人在重新申请变更登记之前，需要重新进行房屋测绘，提交有资质的测绘机构出具的测绘报告。
房屋分割后虽然原房屋不动产单元中的宗地号未发生变化， 但也应当对分割后的房屋再重新编码以产生新的不动产单元编码， 并在以宗地为单位的不动产登记簿上标注其与分割之前的不动产单元编码的关联性。
对于特殊类型的不动产物权分割，还可设置个性化的分割可能性要求。如《广东省降低制造业企业成本支持实体经济发展的若干政策措施》 中规定工业用地的分割条件为：首先，宗地应权属合法、界址清楚、面积准确；
按照出让合同约定缴清全部土地使用权出让金和税费， 并取得土地使用权证书；
按照协议书和出让合同约定完成全部并达到约定亩产税收，房屋竣工并验收合格。
其次，符合规划， 宗地分割后不影响使用功能并满足安全条件；
无抵押、查封等限制权利的情形；
符合法律法规规定的其他条件。㉛此外，为避免分割造成“孤岛”宗地， 工业项目配套建设的行政办公及生活服务设施占用的建设用地，一般不得与整宗地分割。对于因原先规划和建设原因导致分割后无法再建新的厂区道路、消防、生活及生产设施的，可以通过签订公共设施共同使用的协议来实现共管共用。
（三）不动产物权分割审批行为的性质
通常若不动产登记机构存在没有正当理由却不予登记等行政违法行为， 申请主体可以对其提起行政诉讼。㉜但问题在于登记之前的不动产物权分割审批行为是否可以单独提起行政诉讼， 此在实践中仍存在争议。
有法院认为，虽然《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款规定了分割土地使用权应经土地及房产主管部门批准， 但这种批准行为是行政登记中的一个内部审批程序，本身不具有可诉性，对外发生法律效力的仍是登记颁证行为。
当事人若认为被诉的土地使用权登记颁证行为存在未经批准等违法情形的，可以将其作为该行政行为违法的理由予以主张，但不能将审批行为视为一个独立行为。㉝但也有法院在回应被告提出的审批之诉不属于行政诉讼受案范围的主张时，认为依照《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款，被告对案涉土地使用权转让具有依法审核批准的职权。
因被告代理人陈述原告到乐山市不动产登记中心办理土地使用权转移登记需要先到被告处办理土地使用权转让审核手续， 由此可见被告对案涉土地使用权转让审核是原告办理土地使用权转移登记的前置程序，对原告的权利义务产生了实际影响。被告认为土地使用权转让审核属于内部行政行为的抗辩意见，法院并未采纳。㉞
基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1 条第5 项的规定，审批行为是否具备外部性是判断能否提起行政诉讼的关键。
上述裁判分歧的争点也在于审批行为是否具有外部效力。
外部效力的判断则需要回归主管部门审批行为的性质进行分析。
不动产物权分割情形下的审批行为在公法上应系行政审批行为。行政审批行为可以分为两种，一种是行政机关内部上级行政机关对下级行政机关或者行政机关对其工作人员的申请、请示等管理事项作出的批复；
另外一种是针对相对人的申请做出的。㉟依相对人申请做出的行政审批行为尽管在审查和批准方面较行政许可行为更为宽松， 但它们依然是行政权的运用，同样会影响到相对人的权益，故具有外部性。
就主管部门对不动产物权分割的审批而言，首先，其不属于行政机关的内部审批。
依照《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款规定， 土地管理部门或房屋主管部门的审批行为系对相对人作出的，需依照当事人申请而启动，而非对不动产登记机构的指示或批复。其次，根据不动产登记程序法的相关规定， 获得主管部门审批系不动产物权分割后进行登记的前提条件。
审批行为本身虽然不是当事人之间的最终目的， 但基于登记审查的前置要求， 能否获得审批直接影响到当事人目的的实现， 故也具备明显的外部性特征。结合以上两点来看，不动产分割审批行为的性质为具备外部性的行政行为， 应当可以就此独立提起行政诉讼。
在明确有关不动产物权分割的审批行为可以独立作为行政诉讼的案由后， 应当进一步明确该类案件的起诉条件、适格原告及被告。
第一，起诉条件可以参照《行政诉讼法》第12 条第3 项有关行政许可的规定，在主管部门拒绝受理审批、受理后不予批准、在法定期限内不予答复或者对有关行政审批的其他决定不服的均可以提起诉讼。
第二， 适格原告不仅包括行政审批行为的相对人即不动产物权分割申请人、签订不动产物权分割协议的当事人， 还包括与该行政审批行为有利害关系的相对人， 如案涉不动产物权的权属争议人或者与案涉不动产物权具有相邻关系的其他不动产物权主体等。㊱第三，国土资源部门作为分割审批的牵头部门、主导部门及做出具体审批行为的部门，应当以其为案件适格被告并无疑问。关键在于能否将规划管理部门、住建部门等列为共同被告。前文中建议出于效率考量， 由国土资源主管部门牵头统一做出一份审批即可，但并没有忽略《城乡规划法》《城市房地产管理法》《消防法》 等法律法规赋予规划管理部门、住建部门、消防管理部门在不动产管理领域的法定审批权限。
这意味着虽然只需由国土资源部门征询相关部门对于分割的意见即可，无需权利主体向这些主管部门一一申请，但这些主管机关的审批行为确实会通过国土资源主管部门的审批行为间接影响相对人的权益，因此同样具备外部性。
故当批复文件中明确载明了除国土资源部门以外其他主管部门的否定意见时， 可以将该部门与国土资源部门一起列为共同被告。
不动产物权的分割除了公法审批面向外，还涉及到私人间的不动产物权分割协议。
对于该私法协议， 需要探究的是审批行为对私人之间分割协议的影响， 借此解决私人主体之间不动产物权分割协议的效力判断、履行障碍等问题。
（一）不动产物权分割协议的效力判断
不动产物权作为民事权利， 其分割转让本应属于私人自治的范畴， 因而分割协议原则上自当事人意思表示一致即成立并生效。
但一些民事权利的变动不仅关涉私人主体间的权利义务， 也会影响国家政策在特定领域的实现， 因而就有行政审批管控此类权利变动的现实需要。㊲管控此类权利变动以实现特定国家政策目标的法技术路线具体有二：一种是以行政审批行为控制合同的效力，使得合同本身具有无效或者成立未生效之瑕疵，无法获得法律价值上的承认；
二是以行政审批行为阻遏合同的履行，使得合同陷入履行不能，从而同样无法实现合同目的。㊳在我国，民事权利转让涉及审批的情形，如采矿权、外商投资企业股权等转让，已有较多理论与实务的探讨，但对于不动产物权分割中的审批行为有所忽视。㊴不动产物权分割的审批对于合同效力的影响究竟是采何种技术路线理论上较少述及， 实践中也尚未形成统一共识。
如在安徽锐博特机械制造有限公司与毛春海合同纠纷案中，一审、二审法院均认为《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款的规定是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不会导致合同无效， 最终判定当事人间合同有效。㊵在王洪英等建设用地使用权转让合同纠纷案中，二审法院则依照当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第9 条、《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款判定因未经相关部门批准并办理过户登记，合同成立但未生效。㊶前一种“生效说”的裁判基点在于将需审批行为的相关规范认定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，从而认定不动产物权分割协议有效。
此种裁判思路系基于原《合同法》第52 条第5 项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14 条之规定，将有关法律规定区分为管理性强制性规定及效力性强制性规定， 只有违反效力性强制性规定的合同才归于无效。基于此，虽然 《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款使用了“应当”的表述，但并不能据此认为就属于强制性规定。
因为该款规定并未对合同效力予以明确规定， 其规范目的主要在于实现国家对土地等不动产的管理职能。㊷同时，未经审批的合同不当然损害国家和社会公共利益， 因此该款规定理应属于管理性规定， 未经审批不影响合同效力。
然而“规范属性识别说”有其固有的理论弊端，㊸且这一论证思路未着眼于物权变动债权合同与物权行为本身的区分， 未能把握问题的核心与关键。
后一种“成立未生效说”看似系采合同效力与审批行为相绑定的技术路线，从效力否定的角度来实现国家管理职能，然而法律的适用似乎并不准确。依照《民法典》第502 条第2 款的规定，法律、行政法规规定合同办理批准手续才生效的，未办理批准手续应当认定未生效。但从《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款的文义看， 并未规定不动产物权分割协议办理批准手续以后才能生效。
审批文件仅是申请登记的材料之一，对于分割协议本身的效力并无影响，故无法从上述条文得出“成立未生效”的结论。
实际上， 对于行政审批对民事合同效力的影响，应当依照不同的民事合同的类型，结合相关法律法规设定行政审批旨意的不同， 来判断需经审批的合同的效力。㊹在此，首先要明确的是依照私人自治的一般法律理念， 行政审批并不是民事法律行为有效或生效的要件， 决定法律行为效力的是私法自有规则体系的内在规定和基本逻辑，㊺经审批后的民事法律行为效力要依照民法关于法律行为的效力规则进行具体认定而非当然有效，未经审批的民事法律行为也非绝对无效或者未生效。因此，要克服动辄将行政权力介入民事法律关系的武断立场， 这样既不符合行政法所要求的比例原则， 也完全背离了私人自治的基本理念。
其次，《民法典》 第215 条规定了物权登记与合同效力的区分原则， 这一原则的法理基础在于不动产登记仅是物权变动的公示方式， 并不意味着公权力机关对私法领域的介入。
因此不动产登记仅能作为物权变动的要件， 而不能影响不动产物权分割合同的效力。
有学者指出这一区分原则可以适用于行政审批对合同效力的影响， 行政审批也无法干涉合同的效力，仅能影响合同的履行。㊻但也有学者对此持反对意见， 认为行政审批和不动产登记存在本质的不同， 行政审批是公法授权审批机关对交易行为进行控制的手段。
若行政审批缺乏对合同效力的影响， 将导致国家管控措施无法落实，因此不宜参照适用区分原则。㊼对于此，通过梳理不同类型的影响民事法律关系的审批行为，可以发现此类审批行为可以分为两种：一种是直接针对原因行为，如《中外合资经营企业法实施条例》第20 条；
另外一种是针对履行行为，如《外资企业法实施细则》第22 条。
前者的合同效力将受制于审批行为， 而后者的合同效力并不受审批行为的影响，仅仅涉及到合同能否继续履行的问题。因此， 当某一项审批行为针对的是民事法律关系能否履行时应当可以参照适用上述区分原则，审批行为并不影响合同的效力。
在不动产物权分割的场合下，依照《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条第2 款、《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规程》的相关规定，立法者系将主管部门审批作为办理不动产登记的前置条件，审批与否关乎当事人能否履行分割协议的合同义务， 即能否成功办理转移登记以完成物权变动。
这一审批行为应当解释为是涉及履行行为的审批，从而可以参照适用区分原则，未经审批或审批未获准并不影响不动产物权分割协议的效力。
（二）不动产物权分割协议的履行障碍
如前所述，不动产物权分割中的审批行为与合同效力无涉，但却关乎合同能否实际履行。在审批环节遭遇障碍， 导致合同目的无法实现时需及时转向审批行为影响下的私法协议面向， 探讨当事人间协议的履行障碍问题， 以明确违约损害赔偿或合同解除的法律效果，妥善分配当事人间责任。
对于此问题，理论上有观点认为，审批行为作为政府行为一直被作为不可抗力看待。㊽但在不动产物权分割情形下， 主管部分审批行为能否作为不可抗力值得商榷。依照《民法典》第180 条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。首先，当事人在签订不动产物权分割协议时， 应当对协议所涉不动产物权的客体情况以及国家有关分割审批的条件和标准有所了解，并对能否实现审批有所预估，难以满足“不能预见”的要件。其次，即使因为行政审批行为的瑕疵致使无法获得审批， 亦可以通过提起行政诉讼进一步主张权利。
若穷尽行政救济手段后仍不能实现审批目的， 则只能说明当事人分割的不动产物权本身即不符合分割条件或者当事人在履行审批义务过程中存在申请程序、申请时间或者具体操作上的失误导致无法办理审批。
此种事由最终均可以归责于各方当事人而不构成不可抗力风险。因此，在不动产物权分割未获审批的情形下， 难以适用不可抗力的有关规定解决当事人之间的责任和风险分配问题。对此，需要从个案出发探寻不动产分割协议履行障碍的具体原因， 进而通过违约损害赔偿或合同解除来进行救济。
实践中一般需区分未获审批的原因进行区分对待。
若未获审批是由于一方当事人迟延履行办理不动产物权分割审批的相关程序或怠于准备分割审批的相关材料等， 则此时非违约方可以依照《民法典》第580 条第1 款主张违约方继续履行相关报批义务或者依照《民法典》第582 条要求违约方按照约定承担违约责任，亦可依照《民法典》第583 条主张违约方承担损害赔偿责任。
若未获审批是由于主管部门的原因导致的， 则要看分割协议在法律上是否能继续履行， 若法律上能继续履行，则当事人亦可依照《民法典》第580 条第1 款主张另一方继续履行相关报批义务，以重新获得主管部门的审批。若法律上不能履行，则此时将陷入根本违约下的合同目的无法实现，当事人有权依照《民法典》第563 条第4 项请求解除不动产物权分割协议，并可依据《民法典》第566 条第2 款之规定，在合同解除后请求违约方承担损害赔偿责任。
不动产物权分割在公司分立、共有物分割、闲置土地处理等诸多方面有着广泛的现实需求。
这本应贯彻并尊重当事人出于生产经营需要可自由处置其财产性权利的基本理念， 适用相关私法规范即可，但土地、房产等不动产物权的处分，同样涉及土地、房产管理和流转秩序，也需符合规划许可、消防等行政管理要求，因此行政权介入不动产物权分割领域也有其正当性。基于此，这一问题同时具备了公法审批面向和私法协议面向， 属于复杂法学问题，需要通过交叉视角进行分析。
具言之， 不动产物权分割中的协议行为针对的客体均涉及宗地使用权的分割， 且虽然分割协议涉及“分割”和“转让”两个行为，但实践中一般也仅需通过转移登记程序完成。
不动产物权分割因涉及土地管理、流转、规划等秩序以及其他行政管理要求，因而均需主管部门的审批，但对于“分割+转让”下的转移登记程序实际包含了分割审批与转让审批两重行为。
实务中，考虑到申请效率，可以在“分割转让”中请求主管部门通过一次审批决定分割和转让两项审批内容。
在明确不动产物权分割中行为的规范意义后， 需通过公法审批面向与私法协议面向的交叉分析来衔接公私法。
在不动产物权分割的公法审批面向上， 应明确审批主体以国土资源主管部门作为牵头部门并根据具体情形征询城乡规划等部门的意见。
若城乡规划部门、消防管理部门、住建部、经信部门等均同意分割则可报原批准用地的人民政府批准。对于主管部门的审批应以不动产物权分割的必要性和可行性为审查标准， 根据具体的分割对象也可设置分割后转让的条件或其他个性化要求。
同时，不动产物权分割的审批行为具有外部效力，应当允许对审批行为不服的申请主体或利害关系人可提起行政诉讼。
在不动产物权分割的私法面向上， 首先关于审批的法律规定不属于效力性强制性规定， 在区分原则下也仅影响分割协议的履行行为， 并不会影响分割协议本身的效力。
但在分割协议的履行中可能因审批行为存在履行障碍， 但该种障碍不属于不可抗力， 因而可导致违约后的继续履行或损害赔偿， 又或者在审批不能导致根本违约后可解除合同并要求损害赔偿。
注释：
①依照《中华人民共和国土地管理法》第2 条，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
土地使用权可以依法转让。
②实践中就出现了权利主体申请分割批准时国土资源主管部门与城乡规划部门之间相互推诿的情形，国土资源局强调“应先向市城乡规划管理部门申请办理土地使用条件调整手续”，而规划管理局则强调“宗地分割应先由国土部门明确是否同意分割后，该局再配合办理出具土地使用条件等相关规划手续”。
其最终的结果导致国土资源局及规划管理局均未向法院明确涉案土地已具备分割及办理分割后土地变更登记手续的条件，致使当事人败诉。
参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2015)南市民一终字第1381 号民事判决书。
③参见程啸：《不动产登记法研究》（第二版）， 法律出版社2018年版，第168 页；
程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》（第二版）， 法律出版社2017年版，第202 页。
④参见常鹏翱：《不动产登记法》， 社会科学文献出版社2011年版，第8～10 页；
孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第133 页；
温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第120 页；
朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第120 页；
王利明：《物权法研究》（修订版）（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第305 页。
⑤㉝参见章翰舟与长阳土家族自治县人民政府资源行政管理纠纷案，湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05行终121 号行政裁定书。
⑥㊶参见山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01 民终7778 号民事判决书。
⑦㊵参见安徽省滁州市中级人民法院（2021）皖11 民终1900 号民事判决书。
⑧参见河南省濮阳市中级人民法院（2021）豫09 民终1055 号民事判决书。
⑨《不动产登记操作规范（试行）》第1.3.1 条、第1.4.1条。
⑩《不动产单元设定与代码编制规则》（国土资厅函〔2017〕1029 号）第3.3 条、第3.14 条。
⑪本文所论述的不动产物权分割均指涉及土地使用权的分割。
⑫《国家土地管理局关于如何理解分割转让形式的答复》（1990年8月25日，已失效）规定：“分割转让至少有两种形式：一是某幢建筑物分别转让给多个使用者，从而也可能使该建筑物范围内的土地使用权分割转让；
二是进行大面积开发的土地使用者在开发后，将其使用权再分割转让给其他多个使用者。
”
⑬参见常鹏翱：《不动产登记法》， 社会科学文献出版社2011年版，第159、168 页；
崔建远：《物权法》（第五版），中国人民大学出版社2021年版，第68 页；
程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》（第二版），法律出版社2017年版，第39 页。
⑭参见《不动产登记操作规范（试行）》第8.3.3 条、第9.3.3 条等。
⑮参见滕耀霆、胡素华：《宁波市镇海区创新工业用地宗地分割登记办法》，《浙江国土资源》2012年第6 期。
⑯《中华人民共和国土地管理法》第56 条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；
确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意， 报原批准用地的人民政府批准。
其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
”
⑰《中华人民共和国城乡规划法》第43 条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；
确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。
变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。
城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。
”
⑱《中华人民共和国城市房地产管理法》第44 条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
”
⑲参见谢洪萍：《不动产分割、合并实务探析》，《中国房地产》2021年第16 期。
⑳天津市国土房管局：《关于规范房地登记有关问题的通知》（津国土房地权[2014]206 号）。
㉑广西壮族自治区国土资源厅：《关于进一步规范土地登记的通知》（桂国土资规[2015]9 号）。
㉒新乡市人民政府：《关于规范国有建设用地使用权宗地分割办理土地登记有关问题的通知》（新政文[2013]156 号）。
㉓宣城市人民政府办公室：《关于进一步做好土地登记的通知》（宣政办秘[2015]203 号）。
㉔《广东省降低制造业企业成本支持实体经济发展的若干政策措施》， 具体分析参见吴成科：《工业仓储用地不动产分割登记问题浅析》，《中国管理信息化》2022年第4期。
㉕参见戴志荣：《依法规范宗地分割不动产登记》，《中国自然资源报》2020年8月17日，第6 版。
㉖参见姜志法：《不动产登记单元管理与分割登记的再思考》，《中国房地产》2020年第19 期。
㉗《不动产登记暂行条例实施细则》第5 条；
《不动产登记操作规范（试行）》第1.3.1 条。
㉘依照《不动产登记操作规范（试行）》第1.4.1 条规定，申请人申请不动产变更、转移等登记，不动产界址发生变化，或界址无变化但未进行过权籍调查或无法提供不动产权籍调查成果的，应当补充或重新开展不动产权籍调查。
㉙《不动产登记暂行条例实施细则》第6 条。
㉚参见程啸：《不动产登记法研究》（第二版）， 法律出版社2018年版，第168 页。
㉛参见吴成科：《工业仓储用地不动产分割登记问题浅析》，《中国管理信息化》2022年第4 期。
㉜参见常鹏翱：《不动产登记法》， 社会科学文献出版社2011年版，第11 页；
章剑生：《行政行为对法院的拘束效力——基于民事、行政诉讼的交叉视角》，《行政法论丛》2011年卷，第391～415 页。
㉞参见乐山康泉丝绸有限公司诉乐山市国土资源局行政管理纠纷案，四川省峨眉山市人民法院（2018）川1181行初25 号行政判决书。
㉟参见王克稳：《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》，《中国法学》2007年第4 期。
㊱参见赵宏：《规划许可诉讼中邻人保护的权利基础与审查构造》，《法学研究》2022年第3 期。
㊲参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，《人大法律评论》2010年第1 期。
㊳前一种为行政审批与合同效力绑定说，后一种为行政审批与合同效力区分说。
参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1 期。
㊴参见王轶：《行政许可的民法意义》，《中国社会科学》2020年第5 期；
蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1 期。
㊷通过规范目的对强制性规定进行识别的，参见石一峰：《强制性规定识别方法研究》， 法律出版社2020年版，第110 页以下。
㊸参见高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，《比较法研究》2019年第1 期。
㊹参见马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，《中国法学》2016年第6 期。
㊺参见马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，《中国法学》2016年第6 期。
㊻㊽参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1 期。
㊼参见吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，《法学家》2013年第1 期。
猜你喜欢物权主管部门使用权物权的设立与变更公民与法治(2022年6期)2022-07-26江苏省海域使用权不动产登记数据共享交换设计与实现海洋信息技术与应用(2020年1期)2020-06-11《安徽园林》通过省主管部门年审安徽园林(2020年1期)2020-04-20我国环境立法的演变法制博览(2019年7期)2019-09-11土地使用权出租中改变土地用途适用法律的思考浙江国土资源(2015年1期)2015-05-09对太湖流域水行政主管部门安全监管体系构建的思考中国水利(2015年6期)2015-02-28非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析中国检察官(2015年14期)2015-02-27事实物权:理论困境与出路东方法学(2014年4期)2014-09-21林业工作站职能作用探讨绿色科技(2014年2期)2014-08-30中美“双反”案中的土地使用权问题评述中国土地科学(2011年8期)2011-03-20本文来源：http://www.zhangdahai.com/shiyongfanwen/qitafanwen/2023/0922/657890.html
